摘要：二百多年前，意大利著名刑法学家贝卡里亚所著《论犯罪与刑罚》面世后，其中关于死刑存废引起重大的学术争议。时至今日，这场延续了二百年的争议似乎还没有给人满意的结论，但是由这场争议所带来的影响却随处可看，因为这场争议给了人民一次机会，一次对于死刑存在的利弊重新思考的机会。2002年12月9日至10日，死刑问题国际研讨会在湖南湘潭的召开，使得中国关于死刑存废的问题再一次成为中国法学界关注的焦点，同时这也引发了本人对中国死刑存废问题的思考。

　　那么，对于由野蛮时期产生，在这个高度文明的社会依然适用的死刑，是否应在中国走向现代化的道路中废除呢? 以下是本人就此问题的思考。

　　一、 死刑的概念及存废争议

　　死刑(Death Penalty)是国家为剥夺犯罪分子的生命而实施的一种刑罚，因其是刑罚体系中最为严厉的一种刑罚，所以又被称为极刑或生命刑。正是因为死刑通过消灭犯罪分子来达到惩罚犯罪和防卫社会的手段，其严厉性和巨大的威慑功能，使得历史上各国统治者对其“钟爱有佳”，把其作为巩固统治地位的重要手段，因此那时的死刑被认为是天经地义的。

　　在《论犯罪与刑罚》一书中，贝卡利亚用将近1/10的篇幅宣传关于限制以至废除死刑制度的惊世言论。此后，死刑，这一统治阶级视为巩固其地位的重要“法宝”开始被受质疑。是留，是废?保留派和废除派各有其说。

　　　“死刑保留论者如是说

　　一，对可能犯罪的人，死刑具有最大的威慑力。 刑罚越严厉，有理性的人就越害怕，威吓作用就越大。而死刑是最严厉的刑罚，试想哪一种刑罚能比剥夺人的生命更恐怖。

　　二，对罪犯本人，死刑可以从根本上制止其再犯罪。 如果没有死刑，即使罪犯被判终身监禁，他还是有可能在监狱中犯罪，例如杀人、越狱、殴伤其他囚犯等。只有将其处死，才可以防止他继续犯罪。

　　三，死刑是重罪犯人应得的报应，是伦理正义的必然要求。 死刑可以满足人们的报应观念，满足人们本能的报复心。对那些用残忍手段杀害无辜者的犯罪人，理应受到相同的或相称的处罚，而死刑就是最公平的惩罚，否则，就意味着被害人生命不如犯罪人生命重要。

　　四，死刑比长期监禁那些最危险的犯罪人更省钱。 处决一名死囚，只需要花费一枪、一针的代价，长期监禁则需要支出大量的财政费用，而保留了生命的犯罪人，在长期监禁中对社会的经济贡献很小。

　　　死刑废除论者如是说

　　一，死刑并不比终身监禁具有更大的威慑力。 即使人们同意刑罚的目的在于阻吓将来犯罪的发生，也不一定要坚持惟有死刑才可达到最大的威慑作用。事实已经证明，存在死刑的国家，与废除死刑而以无期徒刑为最高刑的国家，死刑与无期徒刑对于犯罪的威慑力是相等的。

　　二，死刑断绝了犯罪人悔过自新的道路。 死刑以消灭肉体的方式来消除人内心的恶，这无疑是将生命作为刑罚目的实现的手段，而改造犯罪人的观念却被悬置起来。

　　三，死刑是远古野蛮时代血腥复仇的遗留。 报应论的公平原则虽然是合理的，但有些情况下，执法者不可能也不应该以相同的方式对罪犯施以惩罚。

　　四，死刑涉及到对生命权的保护，社会应该为犯罪行为承担必要的代价。 从经济的或者功利的观点看，一般来说，处决罪犯的确比长期关押罪犯更省钱。但是，生命的价值是无法用金钱来衡量的。”[1]

　　无论这场关于死刑存废的学术争议还将持续到何时，但我们可以清楚的看到这场争论似乎并没有阻止死刑在一些国家废除脚步，从18世纪的奥地利到现在111个国家实际上废除了死刑，这就是很好的例证。那么本人也相信，在今天这个21世纪高度发展与文明世界里，这场争论也不可能阻止得了中国废除死刑的必然性。(据有关资料显示，2001年底，世界上保留死刑的国家有84个，普通犯罪废除死刑的国这15个，实际废除(虽有但不执行)的有22个，全面废除的国家多达74个，即实际废除的国实已达111个。)

　　　二、 中国现行刑法中有关死刑的状况

　　中国刑法关于死刑的规定

　　我国现行《刑法》即1997年《刑法》，是在对1979年《刑法》修改的基础完成的。这次修改不仅是因为国内形势发生了重大变，对有关《刑法》中死刑的规定应作现相应的修改，同时也是对国际日益高涨的人权运动所作的回应，因为中国存在的死刑与人权存在着相当大的关系，所以导致中国的人权问题受到一些国家的指责。因此， 1997年的《刑法》便在这种国内及国际新形势的压力下，开始对死刑作了相应的调整。有关死刑的罪名共计68种。

　　中国死刑的适用

　　中国刑法在死刑在适用的范围、主体、程序作了相应的限制。在范围方面，《刑法》第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”;在适用死刑的犯罪主体方面，《刑法》第49条规定：“犯罪的时候不满18岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”在死刑核准程序方面，《刑法》第48条规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应报请最高人民法院核准。”另规定了死缓制度，《刑法》第48条规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。”

　　　中国学术界关于死刑存废的主要观点

　　“我国在学术界对死刑的态度大致分为几派：一派主张顺应世界潮流，完全废除死刑，持这种观点的人是少数;另一派主张至少要维持现在的有死刑的罪名的数量，并可以考虑适应增加死刑的数量，持这种观点的人也是少数;第三种观点主张在保留死刑的前提下，减少刑法中规定的死刑的数量，限制死刑适用的范围，严格死刑的执行程序，这种观点在我国学术界处于主流地位。”[2]

　　中国死刑到底是废是存?存与废的意义又是如何?下面就我国现行死刑制度存在的问题进行分析。

　　中国1979年的《刑法》中有关死刑的规定是在特定的历史条件下制定的，因此在其基础上产生的1997年《刑法》也不可避免带有一定的历史局限性。表现在：

　　一、死刑罪名较多，辐射范围较广。

　　据统计，我国共有68种罪名可适用死刑，其中危害国家安全7种，危害军事利益和国防利益14种，危害公共安全14种，妨害社会管理秩序8种，侵犯人身、民主权利5种，破坏经济秩序16种，贪污贿略、侵犯财产各2种。死刑罪名较多，辐射范围较广，与此相应，我国每年判处死刑执行死刑数量较大。有官方数字显示，2001年31个国家有三千多人被处以死刑，比2000年增加了，其中大部分发生在中国、伊朗、沙特阿拉伯和美国，其中中国占比重的80%。

　　二、对经济犯罪和财产犯罪适用死刑缺乏等价性。

　　当今世界多数国家已经废除这两种犯罪的死刑，其主要理由是对以获取经济利益、物质利益为目的的犯罪适用死刑明显缺乏等价性，有将生命价值量化为物质利益并进而漠视生命权的弊病。

　　　三、死刑适用对象相对过宽。

　　据刑法和刑事诉讼法规定，对犯罪时未满18周岁的人和审判时候怀孕的妇女不适用死刑。这体现了刑事责任能力的要求及人道关怀，值得肯定。但基于同样的理由，再结合中国已签署的有关人权国际公约，对过于年老者(一般以70周岁为限)、精神病患者以及新生儿的母亲是否适用死刑这也都没有明确规定。

　　　四、死刑判决易受外界干扰，缺乏统一性。

　　死刑判决直接关涉人的性命取舍，理应严格遵照司法独立、罪刑法定原则来定罪量刑。但我国除了法律之外，实际影响死刑判决形成的还有其他政策性因素，如政治、民意等。

　　五、死刑复核权不当下放。

　　与世界多数国家在死刑复核程序上的严格与缜密相比，我国的死刑复核程序却因最高人民法院死刑复核权的不当下放而显得有完善之必要。因为不当下放使死刑二审和复核程序得不到妥善的解决，有时会因政治因素违背法律原则，使两项本来分开的程序合二为一。

　　　六、死刑缓期执行制度欠科学。

　　死刑缓期执行制度具有鲜明的中国特色，它将死刑分为必须立即执行和可以缓期执行两大类。但是在区分什么时候是必须立即执行，什么时候是缓期执行时，没有一个具体的标准，由法官仅凭“罪该处死”“不必须立即执行”情况而定，实属不当。因为法官不能根据自己的判断，而决定是否剥夺犯罪分子的生命。

　　七、与中国签署的《公民权利和政治权利国际公约》不一致。[3]

　　国际形象是一个国家在国际交往中十分重要的因素。中国作为一个负责任的大国，就应该对公约中有关死刑与人权的问题妥善解决，以避免受到指责，保持一个良好的国际形象。但通过对修改后1997年《刑法》有关死刑分析可以得知，该法中并没有减少或限制一项关于死刑处罚，只不过是在罪名上作了相应的修改，也没有就实质意义“人道主义”作出任何“让步”，属于“换汤不换药”的修改。与其保留一个漏洞百出、受人指责、与社会背道而驰的以“为了保护大多数人的人权”为幌子的死刑，道不如为现实社会中的最基本的人权作些贡献——废除死刑。

　　　三、 死刑在中国废除的必然性

　　分析中国死刑存在种种弊端，结合中国现在社会的特征、刑法的基本原理以及国内外形势，就死刑在中国废除的必然进行如下论述。

　　　一、 从社会发展的规律来看，死刑与现代文明相违背。

　　“随着社会的发展，人类文明程度的提高，人们对身体刑使用的越来越少，而且逐渐被财产刑、资格刑和自由刑所取代，死刑的执行方式也越来越文明。这一切渐渐掩盖了死刑属于身体刑的本质。 这是大多数身体刑被人类废弃而死刑却得以保留的原因。然而，死刑毕竟是身体刑。无论死刑的执行方法如何文明化，死刑也是极端残酷的。这种残酷的刑罚，不是人类文明高度发展的产物，更不是随着人类文明的发展而越来越发达;相反死刑作为人类未开化时期继承下来的遗迹，是随着人类文明的发展而逐渐走向没落的。”[4]

　　当今世界死刑的总趋势已由广泛限制死刑向全面废除死刑发展。况且，死刑存在的根本理论基础在于报应论。正向马克思曾经清楚地提示了死刑与原始复仇制度之间的关系：“死刑是往古的以血还血、同态复仇习惯的表现。”“死刑几千年来，很大程度上是在民众报应心理的满足和统治阶级利用它来遏制犯罪、稳固统治是在二者的谋合之下得以延续的。”[5]所以说报应论是不符合人类文明发展趋向。“现代文明的要义在于每个人的生命都很重要，社会不能为惩罚犯罪人而再损害一个生命，否则国家就失学了公共杀人者的角色。”[6]死刑不是人类文明高度发展产物，所以在现在中国这个走向现代化的高度文明的社会里，废除死刑是无可非议的。

　　　二、 从中国的国家性质看，死刑与社会主义制度不相符。

　　新中国的成立，使广大的中国受苦民众获得了新生。人民民主专政的社会主义国家性质，使得人民成为了国家的主人，在充分享有广泛参与管理自己国家事务的同时，也肩负着维护国家利益的义务。

　　“国家的一切权力来源于人民，人民是国家的主人，国家是为人民服务的机器”这是实行人民民主专政的社会主义的中国，与其他资本主义国家最基本的区别。那么作为保障人民民主专政国家政权最强有力的法律的制定权也是来源于人民，由广大人民所制定的关于惩罚性的法律，要比以往任何剥削阶级所制定的更文明、更能体现人的重要性。说死刑与中国社会主义的国家性质不符是因为在社会主义国家，是因为只有保障人民最基本生存权利，国家的权力才有可能实现，否则“国家一切权力来源于人民”就会成了一句空话。另从社会契约论出发，订立契约的人们各自交出微小的权利(不包括人的生命权)组成了国家最高权利。由于人们的生命没有交给国家，因而国家无权剥夺其社会成员的生命。

　　　三、 从刑罚的功能、目的来看，死刑与法理相悖。

　　刑罚的功能，是指国家在创制和运用刑罚过程中可能产生的社会作用，国家创制和运用刑罚是为了发挥刑罚的积极功能达到刑罚的目的。刑罚的目的，是国家创制适用刑罚所希望达到的结果。

　　我国是人民民主专政的社会主义国家其刑罚的功能是惩罚、剥夺或限制犯罪能力;刑罚的目的就是预防犯罪和改造犯罪。预防犯罪分为特殊预防和一般预防两种。

　　在特殊预防中，作为从肉体上消灭一个人并以此来其再犯罪的死刑，并不是理想效果，“其实对罪行极其严重的罪犯而言，无期徒刑足矣”。“对于人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性，如果让罪犯成劳役犯，让他用自己的劳苦来补偿他所侵犯的社会，那么，这种长期丧失自由的鉴戒则是长久的和痛苦的，这乃是制止犯罪最强有力的手段。”[7]而且从肉体上消灭罪犯，使得罪犯没有悔过自新的机会，这与刑罚以预防教育为目的是相悖。

　　在一般预防中，虽然对罪犯处以死刑对其他社会成员来讲起到了一种强烈的威慑作用，使他们不敢以身试法。但是，这种强烈威慑作用感觉只能给人一种印象，“处死罪犯的场面尽管可怕，但只是暂的”印象，“在一个自由而安宁的政府领导下印象与其说应该是强烈的，不如说应该是经常的。”[8]只有经常发生的印象形成习惯才能影响人的行为。作为在其他社会成员生活中经常出现的长期刑罚难道不比短暂的死刑更被人经常想到吗?这种长期的影响难道不是更好的预防和教育吗?

　　　四、从国内外形势看，死刑与中国社会的发展理念不一致。

　　当今世界是个开放的世界，中国要想获得长足发展，就必须要同国际结轨，走国际化发展道路。走国际化道路，不仅要求中国要在经济上适应世界的潮流，更需要中国在政治、法律、文化等各个方面与世界保持一致(当然这种一致并不是完全相同)。

　　死刑作为上层建筑法律的一部分，既受制约于经济基础，又能为经济基础服务。当下市场经济在世界范围内的普遍确立和经济的全球化推动了法治的国际化，市场经济就是法治经济，这是世界公认的。法治经济要求各国在参与世界经济交往时应遵守公认的“游戏”规则，即法律或国际公约。

　　中国是实行市场经济的国家，提出实行依法治国，建设社会主义法治国家的奋斗目标。法治国家，要求国家必须以保障公民的权利为前提条件下，在处理各类事物时按法律办事，不准有超越法律的特权存在。因此保障公民最基本的人权是法治国家最根本的任务之一，所以关于剥夺人的最基本生存权的死刑当然是与这个尊重人权的社会不相一致的。同时中国于1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》，《公约》中规定“人人固有生命权，这个权利理应受法律保持，不得任意剥夺任何人的生命权。” 这一规定充分体现了对生命的高度重视和充分的尊重，即“取缔死刑有助于加强人的尊严与人权的发展。”它虽然并未要求成员国必须废除死刑，但通过生命权利“应受法律保护，不得任意剥夺”的规定明确了至少要严格依照法律对死刑加以限制。而且其前提是国法律规定本身是合理的能在精神上与《公约》契合。但从前面的分析看中国的死刑制度不仅实体法不能与之完全相符，而且在程序上也存在明显的问题。

　　中国要在全球化过程中占据有利位置，就应当在法律体制方面作出合乎规律的调整，废除不合时代节拍的死刑;就应在签署的国际公约中认真履行有关规定，以免受到不必要的指责，影响国际交往。

　　　五、中国死刑废除时应注意的问题

　　在中国废除死刑虽然是大势所趋，但在实际废除中还需大量的工作相辅作为铺垫，归纳起来主要在法律对策和社会对策两个方面。

　　　（一）法律对策

　　法律对策，即通过及时制定，完善法律法规、司法解释，做到有法可依，避免法律漏洞。而这当中最主要的是把立法的重点放在对犯罪的界定尽可能地明确化、周密化方面，使一切危害社会需要动用的刑罚的行为在刑法中都有明确的规定，而不是一味地强调对某些后果严重的危害行为设定严厉的刑罚，而对其他类似的危害行为不管不问;提高司法人员的业务素质，因为“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，这种必定性要求司法官员谨守职责，法官铁面无私，严肃认真，这一切只有在宽和法制的条件下才能成为有益的美德。即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人心悸。”[9]

　　在刑罚方面要丰富刑罚的种类，充分发挥财产刑和资格刑的作用。另外，加强对罪犯在刑罚过程中教育，达到刑罚预防犯罪和教育犯罪的目的。

　　　（二）社会对策

　　　　社会对策，即创造有利的社会生活条件，保障社会分配得当，使各种社会关系协调发展，为社会的稳定打下良好的基础。主要有：在经济方面，加快国企改革，建立现代企业制度，使企业走出困境，减少失业人员;深化农村产业结构调整和农业改革，增加农民收入;在政策方面，加强完善社会保障体系，使困难群众和失业人员的生活有所保障;鼓励农村剩余劳动力进城务工，保障其合法权益和正当利益;在文化方面，大力倡导社会先进文化，丰富人民群众的业余生活;进一步加强普法宣传教育工作，使法制思想深入人心，形成人人知法、守法的良好社会氛围;

　　综上所述，在实施市场经济，倡导法治，尊重人权的人类高度文明的大背景下，废除与这种高度文明相背离的死刑，在中国这个实行人民民主专政的社会主义国家是历史的必然的趋势。

　　参考文献：

　　[1]南方周未，2003年1月9日

　　[2][4]邓亮，关于死刑存废的犯罪学思考，中国政法大学学报，2001

　　[3][5][6]汪力，邹兵，我国死刑制度现状评析，现代法学，2002年12月

　　[7][8][9][意]贝卡利亚(黄风译)，论犯罪与刑罚，中国法制出版社，2002年