摘要：赦宥作为一种特殊的制度，在中国古代死刑制度运作中具有重要的作用和影响。赦宥制度在中国古代法律制度中的存在具有自己特殊的文化语境。中国古代赦宥制度经历了从司法原则转变成政策的历程。报应观是中国古代赦宥制度中司法适用原则转变成政策的主要原因。中国古代统治者为了达到“威慑”与“自利”的目的，在赦宥的具体适用中演变出了复杂的制度设置和种类。从客观上看，此制度的出现使中国古代死刑适用在一定程度上减少了专制带来的司法专横，同时也使中国古代死刑制度的运行更加具有自身的特色。
关键词： 赦宥;报应观;中国古代;死刑适用
中国古代死刑适用受到各种文化因素和制度的制约，历代帝王常在大行酷刑的同时也进行各种类型的赦宥(注:中国古代“赦”的使用，可以分为狭义和广义两种，狭义上的“赦”是指免罪释放，这是“赦”字的本义;广义上的“赦”是“赦”与“宥”的结合，因为“宥”是减刑或者容许采用赎刑等方式替代死刑。本书中若没有特别限定，“赦”在广义上使用。)，以获得相应的善报。这样，赦宥制度在客观上改变了中国古代死刑的适用情况。说赦宥是为了获得某种善报，是因为中国古代各种赦宥一般是帝王践阼、改元、立后、生子、建储、册封、天灾、迁都、年丰、祥瑞、劭农、遇乱等与帝王家运、王朝政运相关大事发生时进行。从中可以看出，古代帝王对死刑适用一直存在着一种担心，即担心死刑的执行会给帝王家运、王朝政运带来不利影响，所以在相应的日期内进行赦宥，以获得善报。对为什么要进行“赦宥”?最有影响的是晋朝郭璞的理论。他是极力主张“赦宥”的主要人物，为此他提出“刑狱充溢”难免会出现冤假错案，而大量冤假错案的产生会导致当事人发出“怨叹之气”，由此导致“愆阳苦雨之灾，崩震薄蚀之变，狂狡蠢戾之妖” [1]的产生和出现。这解释了为什么赦宥出现最多在与帝王家庭利益相关的事情发生时。在出现天灾时进行赦宥也是为了获得帝王家业的延续。这样在现实中赦宥成为中国古代减少因死刑带来不利影响的重要途径。对中国古代的赦宥问题，最为详细的资料当推沈家本在《历代刑法考》中所辑录的十二卷与赦宥有关的各种文献。(注:具体可以参看沈家本《历代刑法考·刑法分考(二)》,但沈家本主要是对历代“赦”的类型和具体情况进行辑考，没有对赦宥的相关运行环境进行分析，同时对赦宥在死刑中的作用也没有进行相应分析。)
一、赦宥的理论基础
从文化和理论上来看，赦宥在中国古代死刑制度中之所以存在主要是依据了报应观。报应观是中国传统文化中最有影响的法律文化之一，它是中国古代死刑适用中文化制度的重要内容。所谓的报应观是中国古人相信每个人、每个群体，甚至是王朝的行为都会因“善”与“恶”获得相应的回报。这种回报可以是现世的或是来世的，自身的以及后人的等。其实，报应观是有神论下的一种文化产物，在所有民族的发展中都存在过。但在中国传统文化中由于特有的“实用理性”的特点，加上汉朝以后佛教文化中轮回观的传入，导致这种文化拥有强大的影响力。
中国古代死刑适用及其他司法运作过程中的报应观具体体现在宏观与微观两个层次上：在宏观层次上，每个王朝的死刑适用及其他司法运作过程的好坏会对这个王朝的政运产生影响;在微观层次上，官员在处理这些司法问题时是否清正将对他的家庭与本人仕途和寿命长短产生影响。对此，《周易·坤文》中有“积善之家，必有余庆;积不善之家，必有余殃”[2]，这是中国古代最早报应理论在“家”中的适用。《大戴礼·盛德》中指出“圣王之盛德，人民不疾，六畜不疫，五谷不灾。”[3] 这从正面指出了君王之圣行与王朝政运的关系。
在宏观上，死刑适用对每个君主和大臣来说，关系到本朝政运的运作状况。《盐铁论·论灾》中有“故好行善者，天助以福，符瑞是也……好行恶者，天报以祸，妖灾是也。”[4] 这里明确说，若统治者的行为是“善”，就能得到善报，否则将得到恶报。这里的“善”与“恶”其实就是按“天”的法则行事。“姑春生、仁，夏长、德， 秋成、义，冬藏、礼。此四时之序，对人之所则也。”此方面具体事项的记载是春秋鲁定公十五年，“鼷鼠食郊牛，牛死，改卜牛”，对此的解释是“不敬莫大焉”，具体是鲁定公“不敬最大，故天灾最甚”[5]。 这是关于政事报应的较早记载。春秋战国时期，诸子百家往往对此进行学理上的论述，其中最具有代表性的是墨家学派，他们对此进行了理论完善。在《法仪》中提出“爱人利人者，天必福之;恶人贼人者，天必祸之。曰：杀不辜者，得不祥焉。”[6]此外，《天志》中记载“曰：杀不辜者，天予不祥。不辜者谁也?曰：人也。予之不祥者谁也?曰：天也。若天不爱民之厚，夫胡说人杀不辜，而天予之不祥哉?此吾之所以知天之爱民之厚也。”[7]这里明确指出了乱杀无辜将导致的结果。《天志》在相关篇章中还记载“天子有善，天能赏之。天子有过，天能罚之。天子赏罚不当，听狱不中，天下疾病祸福，霜露不时。”[8]这里把死刑的适用与天报进行了理论上的说明。汉朝时著者常引用历史上的相关人物和事件加以说明。班固在《汉书·刑法志》中指出“争城杀人盈城，争地杀人满野。孙、吴、商、白之徒，皆身诛戮于前，而国灭亡于后。报应之势，各以类至，其道然矣。”[9] 春秋战国时期这种报应观是人们的共识，因为在出土的《黄帝四经·经法·亡论》中有“大杀服民，憀(戮)降人，刑无罪，过(祸)皆反自及也。”[10]
在微观上，报应观制约着具体审理和适用死刑的官员。在东汉佛教传入后，轮回观的引入让这一思想成为中国古代最重要的文化思想之一。在这一思想影响下，形成了若被冤杀，死者将会冤魂不散，不得超生，进而会对审理案件的官员进行寻仇。这在《襄楷传》中说的最为明白，“长吏杀生，死者多非其罪，魂神冤结，无所归诉，淫厉疾疫，自此而起。”[11]这样的文化传统在一定程度上影响着中国古代每个官吏在死刑案件审理中的态度。这点可以从古代官员对出任刑名相关职务时的态度上得以验证。此方面最典型的代表是清朝著名刑名幕友——汪辉祖。他在出任刑名幕友时内心充满了困惑和恐惧。他在《佐治药言·立心要正》中说：断狱之事不外两端，即“所争者，公私之别而已。公则无心之过，终为舆论所宽;私则循例之狱，亦为天谴所及。”[12] 这里的“天谴”就是天报。这种文化上的制约对讲求“实用理性”的中国古人来说，在死刑适用上具有相当的约束力。武则天时魏靖上书说：“臣又闻之，郭弘霸自刺而唱快，万国俊被遮而遽亡，霍献可临终，膝拳于项;李敬仁将死，舌至于脐。”[13] 这4人都因为滥用死刑导致报应。宋朝编修的《太平御览》中收集了历代官员在刑狱行为上的报应事例达十几卷。明朝时君臣对此深信不疑，甚至皇帝公开用此来训诫大臣要注意慎用死刑。永乐七年(公元1409年)九月，明成祖在对大臣的训诫中公开说：“朕数戒尔等当存矜恤，须体朕意，必循至公，若违朕言，致无罪之人冤抑以死，是汝等杀之，不有阳责，必有阴谴矣。”[14] 即大臣若对死刑适用不当会遭阴报。永乐九年九月，明成祖在批刑部给事中的复奏死刑时曰：“大辟重法不可率易论决，万一失当，死者含冤无穷。大抵善恶报施，理所必有。如牺牲天生以养人，若杀之过度，犹无善报，况妄杀人乎?”[15] 明宣宗在宣德三年(公元1428年)十二月对大臣说：“杀不辜者，纵免人责，难逃鬼诛，不可不慎。”[16] 此外，明代法学家丘濬在评述隋文帝滥用刑罚时，就用报应理论来论证此行为的非法性：“今为天之子，不能奉天道以养天民，反假天之威而害之，使天无知则已，天道既知，岂肯容之耶?卒不得其死，而其子若孙自相鱼肉，至于殒宗绝祀，孰谓天道无知耶!”[17] 他认为由于隋文帝在六月棒杀人违背天道，而自认为是“天道能于炎阳之时，震其威怒，我则天而行，有何不可”[18]，而导致阴报。《太平御览》中记载：东晋羊聃在庐陵为太守时，冤杀简良等190多人，后因是景献皇后的亲属，采用八议减刑时免除了死刑，但他却是“即出，有疾，见简良为崇，旬日而卒。”[19]此外，明成化十四年(公元1478年)十月，江西吉安府有官员上奏说，自成化十一年至十三年的3年间竞有387人病死于狱中，原因是知府黄景隆“淹禁凌虐，故勘致死。”案发后派刑部郎中屠勋、锦衣卫百户会同江西都指挥使司、布政使司、按察使司三司会同调查后，确认实际上死的人数是470人，其中无罪故勘致死的人数达到106人。于是知府黄景隆被判凌迟处死，但还没有执行黄景隆就死于狱中。“其死也，尸腐至流蛆满地，犹不及收付，或以为阴报云。”[20]此人的惨状被认为是阴报的结果。
这种具有十分强烈的“实用性”功利取向成为中国古代死刑制度中赦宥产生的基础和理论前提，支持着中国死刑运作机制中赦宥的制度。
二、赦宥在中国古代司法中的起源及演变
在中国古代，“赦宥”最早是作为司法适用的一个原则，具体是在犯罪中特定情节上有适用，而不是为获得某种当权者的利益。如《尚书·舜典》中有“眚灾肆赦”的记载。这里的“赦”是针对特定的情节使用，即“过误”或者不可避免的原因产生的犯罪行为。《易经·解卦》中有“雷雨作，解。君子以赦过宥罪”。这里“赦”是针对“过”的情节;“过”是“误失”，即“赦”仅适用于“过失”的情节。另外一种使用情况是疑案从赦，其中最有代表性的是《尚书·吕刑》中的“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦。”[21] 以上“赦”都是作为司法原则，而不是为某些特定的人获得利益而进行的。对这个时期的“赦”，明人丘濬认为是：“盖就一人一事而言耳，非若后世概为一札，并凡天下之罪人，不问其过误故犯，一切除之也。”[22]
“赦宥”发生变化始于西周时期。《周礼·秋官·司市》中有“国君过市则刑人赦”。这里“赦”的原因仅是国君经过犯罪人居住的地方。但这没有成为主流。至少春秋以前“赦”没有作为调节不和之气，获得善报的手段。“赦”作为的手段始于春秋时期。这方面这种最早记载的《春秋谷梁传》。鲁庄公二十二年(公元前680年)，因为有“春，王正月，肆大眚。”注解：“皆放赦罪人，荡涤众故，有时而用之，非经国之常制。”[23]这里的“赦”与以前的“赦”在性质与目的上都发生了变化，具体是：赦的对象是所有的人犯，不问犯罪的情节;目的是荡涤旧故，获得革新。这样，“赦”不再作为司法原则使用，而是作为一种仁政并获得天报的行为而适用。所以春秋战国时期法家学者多反对“赦”。管仲在《法治篇》中认为“凡赦者，小利而大害者也。” [24]孔子提出“先有司，赦小过，举贤才。” [25] 这里孔子“赦小过”中的“小过”是与“大过”相比较而使用，不再是以前的“情节”，而是“小罪”与“大罪”。即孔子认为在对“小罪”上可以采用赦免。管仲与孔子的言论正好说明，中国古代“赦”作为减免各种类型的罪，特别是赦免死刑罪人始于春秋时期。春秋时记载过一个具体案件。其时，楚国陶朱公的二儿子杀人后被官府逮捕，陶朱公让自己的长子行贿楚王大臣提出大赦，进而获得二儿子的免死。此事件说明，此时“大赦”已经及于死刑。
这里讨论的“赦”是指帝王为获得善报，调和天地之气而采用的赦宥等，而不是作为“过失”等情节而采用的司法适用原则。春秋时“赦”已经确立了新的价值追求。
三、赦宥在死刑适用中的运用
“赦宥”在死刑适用中通过三个途径达到目的。具体讲：一是狭义上的“赦”，即免除当事人的死刑，主要适用于大赦;二是在严格意义上说是“宥”，即把当事人从死刑减等为其他生刑，如徒、流、徙等;三是广义上的“赦”，即容许当事人采用赎金等方式替代死刑。总之，赦宥在死刑适用中是化死入生，减少死刑的实际执行数量。
“赦”虽然作为一种特殊的、为当权者获得利益的制度存在，但在现实中却存在很大的争议，历朝都有人反对，甚至有人提出“无赦之国，其刑必平”[26]之说，并认为“赦”导致的是“惠奸宄，贼良民，怙终得志，善良暗哑，失天讨之公，纵人欲之私”[22] ;更有人提出“感神以政，应变以诚，故桑谷之异，以勉己而消，汉末屡赦，犹凌不反，由此言之，上协宿度，下宁万国，唯在贤能，慎厥庶政，殆非孤赦所能增损也。”[27] 从赦宥存在的根基上进行反驳。五代后晋天福三年(公元938年)，张允进对“赦”的反驳是最有力的。他把批判的矛头直指支持“赦”的理论根基。“窃观自古帝王，皆以水旱，则降德音而宥过，开狴牢而放囚，冀感天心，以救其灾者，非也。假有二人讼，一人有罪，一人无罪，遇赦则有罪者幸免，无罪者衔冤。衔冤者何疏，见赦者何亲，冤气升闻，乃所以致灾，非弭灾也……天道福善祸淫，若以赦为恶之人而变灾为福，是则天助恶民也。或曰天降之灾，警诫人主，岂以滥舍有罪而能救其灾乎!”[28] 指出“赦”不可能获得预期的目的。所以说“赦”不是救灾，而是助灾。反对“赦”最早的代表人物当推春秋时的管子。此后，有汉朝的匡衡、三国时的诸葛亮等。诸葛亮在治蜀时不仅反对“赦”，并身体力行，在治蜀十几年间不进行“赦”。
在中国古代特殊的死刑文化中，虽然历朝不乏反对“赦”的人，但各种各样的“赦”并不因此而减少，并且反对呼声最高的朝代，“赦”也最多。如汉朝、唐朝、宋朝等。汉朝时有明确记载的“大赦”就达到101次，其中文、景、武三帝时共有28次没有写明是否是大“赦”，但从记载“赦”的对象上看应是“大赦”;唐朝时的“大赦”多达163次;北宋与南宋 “大赦”多达164次。当然，明清以来，“赦”的次数大大减少。其中明朝有记载“大赦”是26次，是中国古代较长王朝中“大赦”次数最少的。“大赦”对死刑的适用非常重要，因为中国古代“大赦”都及于死刑，若加上其他类型的“赦”，中国古代很多王朝每年“赦”的次数至少在1次以上。
为了协调帝王家运与国家政运和打击元恶大憝之间的冲突，战国以后，在赦宥中形成了有条件的“赦”，即在“赦”时把一些特定的罪名排除在外。《战国策·魏(四)》中记载魏国的法律“大府之宪”中有“子弑父，臣弑君，有常无赦。国虽大赦，降城亡子不得与焉。”[29] 这里把弑君罪、降敌罪等排除在“常赦”的范围之内，以调和“仁政”与惩“元恶”之间的冲突。这样就解决了反对赦宥者提出的问题，因为他们的主要理由是赦宥导致一些“元恶大憝”的人犯得到了释放，致使国家不能有效打击犯罪。战国后，国家为了更好地协调“赦”与打击犯罪的关系，已经进行了相应的制度设置。如通过把死刑分成不同的类型，如殊死和非殊死、真犯死罪与杂犯死罪及十恶重罪等，在“赦”时把国家认为严重的罪排除或把某类死刑排除，如把殊死、真犯死罪排除在“赦”的范围或者仅采用减刑等方式。隋唐以后把十恶重罪排除在一般“赦”的范围外。这样国家既满足了减少死刑的执行以达到善报的价值追求，也达到了打击重罪的目的。上面的这种分类具有很大的缺点，因为同样类别的罪中往往存在着性质上的不同。为此，国家又不得不在“赦”时采用列出特定罪名，把它们排除在“赦”的范围之外。这种制度在汉朝时开始出现，特别是东汉时大量使用。如对谋反、谋大逆、无道等罪采用减宥而不是赦免，具体是施行“下蚕室”的适用宫刑等。汉和帝永元八年(公元96年)八月“诏郡国中都官系囚减死一等，诣敦煌戍。其犯大逆，募下蚕室。其女子宫。”[30] 三国两晋南北朝时期这种制度得到进一步的发展。晋元帝建武元年(公元317年)大赦时规定“其杀祖父母、父母及刘聪、石勒，不从此例。”[31] 这里的例外是恶逆、谋反、谋逆等罪的具体化。北魏宣武帝延昌二年(公元513年)下诏“杀人、掠卖人、群强盗首，及虽非首而杀伤财主，曾经再犯公断道路劫夺行人者，依法行决;自余恕死。”[32]这里规定是按罪名的性质排除赦死的范围。这种制度发展到唐朝已经十分成熟。如唐太宗贞观四年(公元630年)大赦天下时明确规定“自贞观四年二月十八日昧爽已前，罪无轻重。自大辟以下，系囚见徒，皆赦除之，逋负官物，三分免一分。其谋反大逆，妖言惑众，及杀期亲以上尊长，奴婢部曲反主，官人枉法受财，不在赦例。”[33] 以后历代仅是增加罪的数量而已。明清时期已经把不能“赦”的罪名在法典的《名例律》中设专条明文规定，称为“常赦所不原”条。对此，《大明会典》有很详细的规定，“凡犯十恶杀人，盗系官财物及强盗放火，发塚，受财枉法、不枉法赃，诈伪，犯奸，掠人买，和诱人口，若奸党，及谗言左使杀人，故出入人罪。若知情故纵，听行藏匿引送，说事过钱类，一应真犯，虽会赦，并不原宥。其过误犯罪，及因人连致罪，若官吏有犯公罪，并从赦原。”这说明国家对“赦”的范围划定更加规范。当然在条文中明确规定不赦的罪名并不是不可赦，而是必须由皇帝临时指定，即得采用特赦。若在“赦”时是“赦书临时定罪名特免及减降从轻重，可以不在此限。”[34] 这样国家通过把特别性质的罪名排除，建立起赦死与打击元恶大憝的统一制度。
秦朝时，由于奉行法家学说，所以很少采用“赦”，特别是在秦始皇时出现了杜绝“赦”的记载。汉朝与秦朝相反，刘邦为了反秦朝的统治，进入咸阳时就采用大赦。此后，“赦”就不断，汉高祖五年(公元前202年)“赦天下殊死以下”[35]， 因为殊死罪在秦汉时期是最严重的死刑类别，所以此“赦”及于所有死罪。此后历朝不止，并且形成了践阼、改元、立后和建储四大法定赦的原因，除此之外，还有各种其它原因的“赦”。
汉朝时的“赦”根据适用地理范围和罪名类别，或是对所及的罪名是采用减还是免等的不同，可以分为大赦、特赦、曲赦、别赦、德音等，其中大赦、曲赦、特赦、别赦是以后历朝通用。汉朝的“赦”已经法制化，因为在《汉旧仪》中记载有“赦”的规定，并且每种“赦”适用死罪的范围都有明确的规定。按《汉旧仪》中关于“赦”的法律条文，践阼、改元、立皇后、太子时“每赦自殊死以下及谋反大逆诸不当得赦者，皆赦除之”;“日食”时赦是“赦天下自殊死以下”。(注:《汉旧仪》中记载有汉朝的两条赦的法律：一、践祚、改元、立皇后、太子，赦天下。每赦，自殊死以下，及谋反大逆不道诸不当得赦者，皆赦除之。令下丞相御史，复奏可，分遣丞相御史乘传驾行郡国，解囚徒，布诏书。郡国各分遣吏传厩车马行属县，解囚徒。二、日食，即日下赦。曰：“制诏御史，其赦天下自殊死以下，及吏不奉法，乘公就私，凌暴百姓，行权相放，治不平正，处官不良，细民不通，下失其职，俗不孝弟，不务于本，衣服无度，出入无时，众强胜寡，盗贼滋彰，丞相以闻”。卫宏.汉旧仪.卷上[M]. 孙星衍,校.北京:中华书局,1990.)汉朝大赦往往及于殊死罪，特别是殊死罪中最为严重的罪，如谋反、大逆等。东汉明帝永平十五年(公元72年)四月下诏大赦天下时有“其谋反、大逆及诸不应宥者，皆赦除之。”[36] 汉朝 “大赦”时“赦”及殊死罪，其他“赦”，如“赦”、曲赦和特赦等，则是采用减死等，多不及于殊死罪。
宋朝时“赦”更为成熟，更加法制化。按记载，宋朝时“赦”主要有3类，即“大赦”、“曲赦”和“德音”。这3类“赦”主要以适用的范围和罪名类别进行区分。“大赦”是全国人犯都赦免，特别是一些平时不会赦的罪名都赦及，如真犯死罪。《宋史·刑法志》中有详细的记载，“凡大赦及天下，释杂犯死罪以下，甚则常赦所不原罪，皆除之。凡曲赦，惟一路或一州，或别京，或畿内。凡德音，则死及流罪降等，余罪释之。”[37]宋朝对于三者的区别最详细的记载是《文献通考》：“宋朝赦宥之制，其非常覃庆，则常赦不原者咸除之，其次释杂犯死刑罪以下，皆谓之‘大赦’，或止谓之‘赦’。杂犯死减等而余罪释之，流以下减等，杖笞释之，皆谓之‘德音’。亦有释杂犯罪至死者，其恩霈之及有止于京城、两京、两路、一路、数州、一州之地者，则谓之‘曲赦’。”[28]1495从以上可以看出，宋朝在大赦适用上，在地理范围上及于全国，罪名上及于死刑，特别是真犯死罪;“德音”主要适用在杂犯死罪以下，并且对杂犯死罪者只能减等，不能免除处罚;“曲赦”则适用于特殊地区和局部地区。
清代时“赦”已经非常完善。“赦”的种类发展成为“恩赦”和“恩旨”两类，其中“恩赦”是死罪以下采用免除处罚，“恩旨”是死罪以下采用递减处罚。为了专门负责“赦”的事务，在刑部中设有“减等处”，专门负责赦的核验事务。其中“恩赦”时刑部减等处要检查成案，开出准免、不准免的范围，上奏裁决，名曰“恩赦条款”;“恩旨”由该部门开列出准减、不准减的罪名类别，名为“减等条款”。一般在“恩赦”时有不赦的范围，具体是“谋反、大逆、子孙谋杀祖父母父母、内乱、妻妾杀夫、奴婢杀家长、杀一家非死罪三人、采生折割人、谋杀故杀真正人命、蛊毒魇魅毒药杀人、强盗、妖言、十恶等真正死罪不赦外，军务获罪、隐匿逃人及侵贪入己亦不赦。”[38] 可见，主要是 “十恶罪”不在“赦”的范围。这样就把维护国家的基本价值与“仁政”思想统合在一起了。
结语
通过上面的分析可以看出，中国古代赦宥制度在春秋以后，慢慢地发展成为复杂的制度体系，适应了中国古代社会死刑制度双重目的的需要，即统合了威慑与仁政。不同的“赦宥”在死刑适用上具体可以分为免、减、赎三类。通过这三种途径，中国古代死刑适用得到控制。统治者往往选择在特定的时间进行赦，含有什么内在的意义呢?只要把它与上面的各种制度和文化因素统合起来考察，就可以得到解释。同时，上述情况的存在也说明中国古代在死刑上的困惑和两难：一方面认为不进行刑杀，不足以维持皇权;另一方面又认为死刑的存在会对统治者带来不利，因为大量的生命被剥夺，会导致天事运行不畅。所以古人往往用一些特定的天象作为“赦”的前提。“若有客星出，视其小大：大，有大赦;小，亦如之也。” [39]这就说明“赦”的特殊之处。
可以看出，赦宥制度在死刑制度中的运用既是中国传统法律文化的产物，同时也是实现传统文化价值取向的路径依赖。
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[39]史记·天官书第五[M].