摘要：常见毒品犯罪的未遂标准主要就是怎么认定犯罪行为的实行行为，而是否属于实行行为的主要依据就是看行为对法益的影响状态，对法益造成了现实危险的行为就是犯罪行为的实行行为。就常见毒品犯罪而言，基于毒品犯罪的关联性、网络性的特点，只要达成了犯罪合意，就对毒品犯罪保护的法益造成了现实危险，合意达成就算是毒品犯罪的实行行为的着手。因此毒品犯罪的未遂标准就是犯罪合意达成而尚未持有毒品。下面，请看内容具体介绍。
【关键词】毒品犯罪；未遂；合意
如同我在前面说过的一样，毒品犯罪的研究是很初步的，毒品犯罪的基本问题的认识在目前的法学界是很少有定论的，毒品犯罪的形态也同样如此。前面我们撰写过毒品犯罪的既遂标准的文章，原因是我们认为毒品犯罪的既遂与否是对犯罪人定罪量刑的很重要的一个因素，很多时候是涉及到生死之间的事情。而未遂标准的认定呢，虽然不像既遂与否那样关键和重要，但也是很重要的一个量刑情节，我们的毒品审判的诸多疑难问题都是和毒品犯罪未遂标准相关联的，很多的时候，对犯罪人判处重刑还是轻刑就是看犯罪人是既遂呢还是未遂，是预备呢还是未遂，是犯罪未遂呢还是根本就不构成犯罪。与这个问题的重要性相伴随的是，学界对这个问题的关注是很少的，之前我们撰文描述过对毒品犯罪的既遂的讨论是很少的很不成熟的，而毒品犯罪的未遂标准则更是稀少更是初浅。
就和诸多的毒品犯罪的问题一样，毒品犯罪的未遂标准的讨论同样存在巨大的学术价值和实践价值，特别是当我们看到庭里面几乎一半的案件都是毒品案件的时候，我们更加感到毒品犯问题的重要性，也就自然而然地感觉到毒品犯罪未遂标准讨论的重要性。
一、犯罪实行行为的认定是认定未遂的关键
毒品犯罪未遂这样一个主题属于毒品犯罪的时间属性，是毒品犯罪的停止形态的范畴，因此讨论毒品犯罪的未遂标准，我们需要从毒品犯罪行为的时间进展出发进行讨论，毒品犯罪的预备、未遂、既遂是毒品犯罪行为在时间上的不同阶段的进展。依据犯罪未遂状态所处的时间阶段，我们可以分为两方面进行讨论，一是犯罪未遂与犯罪预备的区分，一是犯罪未遂与犯罪既遂的区分，只要把这两方面的问题区分清楚了，也就把毒品犯罪行为在时间上的两个端点找准确了，常见毒品犯罪的未遂如何认定也就清楚了。就常见毒品犯罪的既遂与未遂的区分，我们曾经撰文就既遂的标准进行了充分的讨论[1]，达到持有状态的就是犯罪既遂，没有达到持有状态的就是犯罪未遂，因此我们需要在这里进行详细讨论的就是常见毒品犯罪的预备与未遂的区分。
讲到毒品犯罪的预备与未遂，首先我们要关心的就是人们关于毒品犯罪是否存在犯罪预备的问题。关于毒品犯罪是否存在犯罪预备是一个存有争议的问题，有学者论证了追究毒品犯罪预备行为的国内法和国际公约法方面的法律依据及其合理性，同时指出，由于实践中对毒品犯罪预备的认定难度很大，如未获得确凿证据，对具体案件不宜以毒品犯罪预备论，并应区别犯罪预备和犯意表示。基于这样的一种理论盟友的支持，也基于本人多年司法实践得出的对法律合理性的直观感受（认定毒品犯罪存在犯罪预备既是对于犯罪理论完整性的遵从，也方便实际的定罪与量刑的司法操作），我认为毒品犯罪存在犯罪预备是毫无疑问的，这就使得我们下面的讨论存在一个概念上的或者是理论上的基础。
下面我们就在中国的刑法语境下面对毒品犯罪的预备与未遂的区分进行讨论。
刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具，制造条件的，是犯罪预备。”刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”犯罪预备不同于犯意表示。所谓犯意表示，指以口头、文字或其他方式对犯罪意图的单纯表露。犯意表示尚未开始实施任何危害社会的行为，因而属于犯罪思想的范畴。犯罪预备形态的特征是：(1)行为人为了顺利地着手实施和完成犯罪，已经开始实施犯罪的预备行为，即创造便利条件的行为；(2)行为人尚未着手犯罪的实行行为而停止下来；(3)行为人未着手犯罪的实行行为是因意志以外的原因所致。犯罪未遂形态的特征是[2]：(1)行为人已经着手实行犯罪；(2)犯罪未完成而停止；(3犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所致。犯罪预备形态和犯罪未遂形态都是犯罪尚未完成，都是因行为人意志以外的原因而停止了犯罪，所不同的是停止犯罪的行为阶段不同，预备是停止在预备行为阶段，未遂是停止在实行行为阶段，犯罪预备形态是在尚未着手实施实行行为前停止，犯罪未遂形态是已着手实施实行行为后停止。这样，犯罪的实行行为就成为犯罪预备和犯罪未遂的关键范畴，只要知道了什么是犯罪的实行行为就很容易区分犯罪的预备和未遂。我们知道了什么是犯罪的实行行为，只要知道它已经实行了此行为还是没有实行此行为就可以了，实行了犯罪实行行为的就是犯罪未遂，还没有实行犯罪实行行为的就是犯罪预备。同样，我们只要知道什么是毒品犯罪的实行行为也就可以区分毒品犯罪的预备和未遂，实行了毒品犯罪的实行行为的就是毒品犯罪的未遂，没有实行毒品犯罪的实行行为的就是毒品犯罪的预备。这样，我们关于毒品犯罪的预备与未遂的讨论就转换到毒品犯罪的实行行为的讨论，那么，接下来我们就只要讨论毒品犯罪的实行行为如何认定就可以了。
二、毒品犯罪的实行行为的认定
然后，什么是毒品犯罪的实行行为呢？首先，我们需要知道怎么认定一般犯罪的实行行为。怎么认定犯罪的实行行为是一个存在很大争议的问题，有主观说、客观说和折衷说之争[3]。如同前面所说的，本文为了是问题的讨论变得简单，在此对这些争论就不一一例举。我们坚持一种比较折中的倾向于客观主义的观点，认为对刑法所保护的法益造成了潜在危害的就是犯罪的预备行为，对刑法所保护的法益造成了现实危害的就是犯罪的实行行为[4]。下面我们试结合两个案列来分析什么是潜在的危险的行为，什么是现实的危险的行为。以强奸犯罪为例，当行为人为实施强奸而尾随妇女，这种尾随的行为因不具有暴力、胁迫性，从而不可能导致妇女违背自己意志与行为人发生性行为，所以该行为不具有现实的危险性，但是这种行为为犯罪人与被害人发生强迫性的性关系提供了条件，对被害人具有潜在的危险性。当行为人为实施强奸，对妇女实施殴打或者抱压行为时，这种行为因具有暴力性，从而可能导致妇女违背自己意志与行为人发生性行为，这种行为具有现实的危险性，就是犯罪实行行为。这两种行为的区别凭我们的直观感受和生活经验很简单地就可以进行辨别。再以杀人为例，当行为人为了杀人而准备工具或者踩点的时候，这个时候的行为对被害人的生命并不具有现实的危险性，但是当行为人对被害人动手砍击或者为了被害人被砍而抱住被害人时，这种行为就对被害人的生命具有了现实的危险性。
具体到毒品犯罪时，我们首先要清楚的就是毒品犯罪的法益是什么，只有清楚了毒品犯罪的法益，我们才可能讨论行为对法益的影响状态。虽然人们对毒品犯罪法益这个话题有多种说法，但是我们曾经撰文讨论过，走私、贩卖、运输、制造毒品罪所保护的法益是社会有机体的公共健康[5]，在这个认识的基础上，我们需要讨论的就是什么样的走私、贩卖、运输、制造毒品行为对社会有机体的公共健康只具有潜在侵害危险，而什么样的走私、贩卖、运输、制造毒品行为对社会有机体的公共健康具有现实侵害危险呢？
我们可以像下面这样来分析。毒品犯罪具有是一种很独特的犯罪，具有链条性、网络性、关联性、传染性的特征[6]，走私毒品行为、贩卖毒品行为、运输毒品行为及用一种毒品来制造另一种毒品的行为[7]，基本上都存在与其犯罪行为相对应的，能提供毒品的走私毒品行为、贩卖毒品行为、运输毒品行为、制造毒品行为。比如，走私毒品一般对应前环节的制造毒品或者运输毒品，同时对应后一环节的贩卖或者运输；贩卖一般对应前一环节的走私或者贩卖；运输对应前一环节的走私、运输、制造、贩卖，等等，基本上是每一种行为都会对应多种上游行为同时对应多种下游行为。这些行为人为了走私、贩卖、运输、制造毒品，与提供毒品的行为人存在一个意思沟通和达成一致的过程，也就是存在一个犯罪合意形成的过程，当两方面的犯罪行为人就犯罪行为达成协调意见的时候，也就是双方达成犯罪合意时，其行为便开始对社会有机体的公共健康具有了现实侵害危险。因为从这个时候开始，基于“意识支使行为”的基本原理，对应的毒品犯罪人为了实现犯罪合意，就会着手实施走私、贩卖、运输、制造毒品行为，基于毒品犯罪的关联性网络性特点，毒品犯罪行为环节里的诸多相关环节都会从这个犯罪合意达成后开始运转起来，从而必将增大毒品流入社会的可能性，从而给社会的公共健康造成现实的危险。这样一个毒品犯罪的网络性、联动性就像一个电流网络一样，合意达成就如同开关开启，一系列的电流运动都会随着开关的开启而开始。所以笔者认为，走私毒品行为、贩卖毒品行为、运输毒品行为及用一种毒品制造另一种毒品的制造毒品行为，行为人因意志以外的原因，犯罪行为停止在与提供毒品的相对行为人达成毒品犯罪合意之前的，是犯罪预备；行为人因意志以外的原因，犯罪行为停止在与提供毒品的相对行为人达成毒品犯罪合意之后，持有毒品之前的，是犯罪未遂。毒品犯罪合意开始，毒品犯罪行为就开始进入未遂阶段，不可能再退回预备的阶段，只可能继续进入既遂阶段或者停止在未遂阶段（当然，如果是行为人自动停止就是中止阶段）。可以说，之所以对毒品犯罪提出犯罪合意的问题并且以合意达成作为实行行为的标志，其原因就是因为毒品犯罪具有极强的关联性和网络性的特点，具有极强的传染性，换成其他的犯罪，犯罪合意的意义难以显见，合意达成作为实行行为标志的提法也很难成立。
下面，我们举例说明一下 “犯罪合意达成”这个说法的含义。
甲为了贩卖毒品，向其妻子索要1万元，准备去找丙购买毒品，因妻子举报而归案；乙为了贩卖毒品，先和丙联系好购买毒品的时间、地点、数量，再向妻子索要1万元用来购买毒品，因妻子举报而归案。甲的行为对社会的公共健康仅具有潜在危害，甲的行为就是犯罪预备行为；而乙的行为却不同，因为犯罪合意已经达成，毒品流向社会的闸门被其打开了，因丙为了和乙进行毒品交易，就会着手准备毒品，即使因乙归案交易不能完成，基于毒品的特点，丙完全可能将已准备好的毒品或者是联系好的毒品再卖给第三人或者更多的人，使毒品流向社会，因此乙的行为就是犯罪未遂。
在上述案例中，“乙为了贩卖毒品，先和丙联系好”就是和丙达成了犯罪合意，而甲的行为则还处于合意达成之前的阶段，这就是毒品犯罪“预备”与“未遂”的区别。
三、几点相关的的解释
1、选择性罪名设置对既遂与未遂认定的影响。走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，若行为人针对同一宗毒品实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为中两种或两种以上行为的，只要其中一种行为符合既遂标准，则全案应按既遂来认定。若行为人针对不同宗毒品分别实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为的，则应分别认定。如行为人走私一批海洛因是未遂，贩卖另一批海洛因是既遂，虽认定行为人构成走私、贩卖毒品罪，但应明确行为人走私毒品行为是未遂。
2、非典型毒品犯罪的具体分析。还需要说明一下的是本文讨论的是常见的毒品犯罪形式，有的时候的毒品犯罪是不存在本文所谓的犯罪合意的，也就不存在合意达成不达成的说法，这就需要我们具体情况具体分析。以制造毒品犯罪而言，用非毒品制造毒品的行为就不存在合意的问题，这种行为和用毒品制造毒品的行为不太一样，这种行为没有相对应的上家，没有必然的上游环节，没有网络性和关联性，不存在对应的提供毒品的另一方，因此，这种行为是当行为人开始着手实施制造毒品时，其行为才开始对社会有机体的公共健康具有了现实侵害危险，开始制造毒品的行为才算是制造毒品的实行行为。再比如，贩卖自己家里遗留下来的毒品也不存在上家的问题，也不存在犯罪合意的问题，因此这个时候的实行行为也需要根据具体情况来分析。
3、未遂对于量刑的意义。很大程度上，我们讨论犯罪都是为了量刑，我国刑法对犯罪的形态进行规定也主要是为了在量刑上考虑起来有明文依据，因此我们讨论毒品犯罪的预备与未遂也需要吧目光集中到量刑方面来。刑法第二十二条 规定：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。刑法第二十三条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这里我们可以看出来，预备犯罪是可以免除处罚的，免除处罚和给与处罚是存在很大区别的，就个人而言，涉及到人身和财产的剥夺与否，就刑法理念而言，涉及到刑法的人道主义的贯彻，涉及到刑法的谦抑性的贯彻等等。因此我们在进行毒品犯罪的刑事审判的时候，要认真地分析是属于毒品犯罪的未遂还是预备，在认识清楚之后，对刑法的量刑规则进行仔细考量。
四、结语
对这个话题的讨论和我们对毒品犯罪既遂标准的讨论一样，我们的观点是全新的，我们的感受是不踏实的。我们曾经提出过“持有既遂”和“合意未遂”的概念，当时我们认为也许这个概念的提出没有必要的，但是我们把毒品犯罪的既遂和未遂两篇文章写出来之后，在自己脑海里却深深地记住了“持有既遂”“合意未遂”的概念。本文等于是对这些概念的又一次强化。不管读者持一个什么样的态度，我们的态度是认真，我们从毒品审判的实践中碰到了问题，我们认真地对待了这些问题，然后认真地进行了思考。基于我们对这些问题的认真和这些概念的认真，我们希望“持有既遂”“合意未遂”的概念可以得到读者的认真批评或者是认真支持。
【注释】
[1]李功胜 伍玉联《常见毒品犯罪的既遂标准》，东方法眼。
[2] 引用张明楷先生《未遂犯论》（法律出版社，1997年版）一书中的文字来说，“未遂犯既不只是犯罪的一种形态，也非仅用修正的构成要件理论便可说明，而是直接与刑法的基本观念相联系，甚至牵涉到刑事政策、法哲学的有关问题。因此，客观主义刑法理论与主观主度刑法理论的对立，在未遂犯论方面表现得淋漓尽致。本书研究日本刑法中的未遂犯，包括日本刑事法律中的未遂犯规定，刑法理论围绕未遂犯的争论以及审判实践上对未遂犯的认定。这里的未遂犯是指广义的未遂犯，即包括了障碍未遂与中止未遂，此外，预备犯、阴谋犯、不能犯都是应当与未遂犯相区别的现象，故也在本书的研究范围之内。”从这段话我们可以看出未遂犯是刑事立法、刑法理论与刑事司法中的一个多么复杂的问题，绝对不是本文这么简单的论说就能讲清楚的。由于本文论述的重点在于毒品犯罪的未遂的讨论，而不在于未遂的讨论，为了照顾本文文字上和结构上的安排，本文对未遂的界定就采取文中这种简单的叙说。
[3] 张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，268页。
[4] 实行行为的认定是刑法理论里面聚讼纷纭、最为艰难的问题之一（这在前文也提及，涉及到行为无价值和结果无价值、主观主义和客观主义的争论，等等），需要的探讨是很多的，本文的这种简化处理如前面的解释一样是基于本文结构的考虑，因为本文论述的重点在毒品犯罪的预备与未遂，而不在于一般犯罪的预备与未遂。
[5] 李功胜 伍玉联：《浅论常见毒品犯罪的法益》，北大法律信息网，http://chinalawinfo.com。
[6] 关于毒品犯罪的特点，我们讲撰文专门论述，毒品犯罪的独特特点是一系列的独特刑法现象的根源，毒品犯罪的停止形态的、毒品犯罪的共犯、持有型毒品犯罪的量刑，等等都是和毒品犯罪的关联性、网络性、传染性等特点相联系的。
[7] 我在这里把制造毒品的行为区分为“用一种毒品来制造另一种毒品”和“用非毒品制造毒品”，是因为这两种行为存在很明显的区别，前者需要一个犯罪合意的对象，后者不需要一个犯罪合意的对象。