刑事司法中认定自首，关注的时间节点是行为人何时向司法机关投案，而不是何时被查获。特别是被行政机关查获，并不意味着行为人在刑事诉讼中到案。

　　由于绝大多数行政机关无人身强制权，为增强执法威慑力，方便执法活动的开展，行政机关往往采取与公安机关联合执法形式开展执法活动。若行为人涉嫌犯罪，在行政调查结束后即移送公安刑事侦查。在司法实践中，此类案件中的行为人鲜有认定为自首的。笔者近期办理的一起污染环境刑事案件，就是这种情况。环保局与公安机关联合执法，现场查获行为人违法处置危险废物涉嫌污染环境。环保局将行为人带至公安机关办案区调查，询问笔录制作结束后，将行为人滞留在公安办案区内。次日，环保局出具调查报告，认定行为人涉嫌污染环境犯罪，遂将在办案区内的行为人移送公安机关，公安机关刑事立案后，当即对行为人刑事传唤而到案。本案诉讼中，笔者认为应当对嫌疑人认定自首。

　　1、行政执法现场查获与刑事到案不能混为一谈

　　根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项和《浙江省高级法院、浙江省检察院关于严格依法认定自首的通知》第一条，犯罪以后自动投案，是指犯罪人被抓获之前或犯罪人尚未归案之前，自己主动向司法机关投案等候处理的行为。刑事司法中认定自首，关注的时间节点是行为人何时向司法机关投案，而不是何时被查获。特别是被行政机关查获，并不意味着行为人在刑事诉讼中到案。本案中起诉书也认定：被告人于2014年7月29日被环保、公安联合执法现场查获，7月30日被公安机关传唤到案，充分说明查获时间和到案时间不是一回事。

　　2、联合执法有名无实，本案系环保行政执法后移送公安刑事立案

　　由于公安机关既是行政执法机关，同时又是准司法机关，具备双重身份，故一些被公安机关现场查获的违法行为人，后因涉嫌犯罪而变更为刑事侦查的，行为人是不能成立自首的。但是，一些联合执法案件中，公安机关是否作为行政执法主体实际参与执法，行为人是否因此丧失自动投案的机会，是一个值得研究的问题。以本案为例，笔者认为，行政调查阶段不存在环保、公安联合执法的情形，公安机关并没有作为执法主体参与到行政执法中。一是根据2013年环保部、公安部《关于加强环境保护与公安部门执法衔接配合工作的意见》，环保、公安属于执法衔接，而不是联合执法。二是根据《公安机关办理行政案件程序规定》第47条：公安机关受理行政案件，应当制作受案登记表，本案没有公安机关受理行政案件登记表，不能证明公安参与了行政执法。三是公安机关没有制作任何行政调查材料，没有进行任何执法行为。四是根据公安机关出具的《情况说明》：环保局将行为人带至公安局办案区(外借)进行调查，后环保局于7月30日将该案移送公安机关。在公安办案区办案，不等于公安机关在办案。五是根据行政处罚“一事不再罚”原则，环保已经着手行政调查，就已经排除了公安的行政管辖权。六是环保局出具的《涉嫌犯罪案件移送书》、公安机关的《刑事案件受案登记表》、《抓获经过》等证据证实，本案是环保局行政调查后移送公安刑事侦查的案件，如果公安参与了前期行政执法，那么本案也就不存在从一个执法部门移送司法机关处理的情形了，公安只需要转换一下办案程序即可，而无需接受移送。

　　3、被告人在被司法机关传唤之前，自愿留在办案区等候处理的行为，符合自动投案的本质特征，应当视为主动、直接向司法机关投案

　　在环保局询问结束后，鉴于环保局未出具任何留置手续(注：环保局无人身强制权)，同时公安也没有出具任何传唤手续，此时行为人尚不属于犯罪嫌疑人，其有权自由活动，可以选择留在办案区归案，也可选择自行离开，其选择余地还是很大的，但是行为人选择自愿待在办案区长达24小时等候接受处理，自愿将自己置于司法机关或有关组织的控制之下，“能逃而不逃”，这种情形体现了其主动、自愿将自己交付法律制裁的意图，表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性，对控制犯罪嫌疑人有一定意义，应当认定为自动投案。

　　《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中尚有“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案”视为自动投案的规定。如果行为人在环保局询问结束后即自行离开办案区，在公安机关立案后，又主动到办案区接受调查的，无疑可以成立自首。而行为人被行政机关询问后能离开而未离开办案区，自愿等候司法机关处理，反而未被视为自动投案，这种观点于法于理都不通，也不符合立法的本意。

　　深海鱼：从自首制度的设立原意看，自首制度的设立主要是从有利于案件事实查明以及节约抓捕成本出发的，但如果案件事实已经查明，而犯罪嫌疑人仍然未被依法抓捕，那么仍然鼓励其投案如实供述后认定其自首，这里的“未被依法抓捕”对抓捕的主体及抓捕的方式有严格规定，根据自首的司法解释：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”只要未受到司法机关讯问或者强制措施，主动、直接的投案可以认定为自动投案，这里的司法机关包括法院、检察院、公安机关(含国家安全机关)、司法行政机关及其领导的律师组织、公证机关、劳动教养机关等。“主动、直接”的理解在字面上或许存在争议，但在实践中争议不大，根据司法实践和司法解释，“能逃而不逃等待处理”被认定为主动、直接的自动投案。但如果是被单位或者他人扭送归案的不能认定为主动、直接投案，另外如果部分行政处罚权根据法律设定了人身限制的，那么依法进行人身限制后交由司法机关处理也不能认为“主动、直接投案”。因此，由于本案环保执法没有人身限制权，所以争议集中在环保部门是否属于扭送行为人至司法机关情形，如果属于扭送行为，那么不能认定为自动投案，如果不属于扭送行为，那么应当认定“能逃而不逃等待司法机关处理”的主动投案。深海鱼认为，要认定为扭送，一般应当体现为“正在犯罪或者犯罪后立即被发现”的紧迫性，一般为公民个人行使该权利，行政执法机关由于是在行使职权，因此执法行为需要受到法律法规的约束，在进行调查后无人身强制权的，应当允许被调查人离开，而行为人在无任何强制限制情况下，仍然留置在办案区等待公安机关接手处理，可以认定为自动投案。