摘要：死缓的确立在刑事司法实践中发挥了积极的作用，但在司法适用中也凸显出适用标准不一致，适用范围不当扩张等问题，甚至成为瑕疵案件的折衷刑和维护审判效果的手段。应当结合司法实践，对死缓适用存在的问题及原因进行了深入探讨，树立现代刑事司法理念，从立法上进一步规范死刑适用条件，正确贯彻宽严相济的刑事政策，确实抵制外界不当干扰。
死缓制度是我国独创的一种死刑执行制度，它既具有死刑特有的威慑力，又最大限度地发挥了刑罚的教育功能和改造功能，对贯彻执行“少杀慎杀”的死刑政策，缩小死刑立即执行的范围起到一定的积极作用。但是，不可否认，在当前司法实践中，尤其是在贯彻宽严相济刑事政策的过程中，死缓的适用①还存在着司法适用标准不一，随意性大，不当扩张等问题。笔者作为一名与死刑案件零距离接触的刑事法官，得以直观地研究死缓的适用，在此试就死缓适用存在的问题与对策进行探讨。
一、死缓适用中存在问题和缺陷
近年来，随着司法实践中对死刑适用的严格控制，死缓适用的范围逐步扩大，死缓的适用也暴露出许多问题，突出表现在以下几个方面。
（一）死缓刑的适用标准不尽一致
死缓刑的适用标准不统一，是司法实践中反映最为突出的问题之一。随着宽严相济和“少杀慎杀”刑事政策的贯彻实施，法官在死刑裁量时会更加慎重，但哪些情况下为“不是必须立即执行死刑”，各级法院，各地法院，各个法官，甚至同一法官不同时期的观点都不一致。三级法院所掌握的死缓刑标准有一定差异，其中，高级法院与最高法院掌握的标准较一致，而与中级法院分歧较大。由于死缓适用条件的不明确性，在实际执行中也容易异化为司法人员操弄的司法工具，为司法腐败创造可乘之机。
（二）死缓适用的范围不当扩张
随着死刑复核权收归最高人民法院，以及宽严相济刑事政策的贯彻落实，死刑控制力度加大，死缓的适用范围也不断扩大。2007年全国判处死缓的人数，多年来第一次超过了判处死刑立即执行的人数[1]。这不仅是我国慎用死刑的体现，也说明死刑复核权上收取得了显着成效。但在审判实践中，也出现了两种错误倾向：一是把死刑数量的跌涨作为是否贯彻宽严相济刑事政策和“少杀慎杀”的硬指标，为追求死刑数量的减少而对一些罪大恶极，应当判处死刑立即执行的被告人判处死缓；二是把死缓作为介于死刑和无期徒刑之间的刑种，为了严惩犯罪分子，或为了迫使其在二审中赔偿附带民事诉讼原告人的损失，对具有法定从宽事由且阻却死刑适用的被告人判处死缓刑。这正如有的学者所指出的：“在实践中尤其是死刑适用日趋严格、慎重的背景下，死缓的具体适用却偏离了最初的设置目的，被当作仅次于死刑的最严厉的刑罚而得到了广泛的适用，并使得刑罚裁量的不平衡更为突出。”[2]
（三）死缓成为瑕疵案件的折衷刑
司法实践中有一些证据存在瑕疵的疑罪案件，由于法院退查权废除，公安、检察机关迫于外界的压力，最终把这类案件都移送到法院解决。法院在处理这类案件时往往会陷于两难境地：如果宣告无罪，就会招致社会各界的质疑，也可能会引发被害方的私力复仇、缠诉上访等社会矛盾；如果草率判处死刑，法院、法官就会独自承受错案追究甚至被刑事追究的压力。法院既没有信心判处死刑，也没有勇气作出无罪判决，只好将案件降格处理，判处死缓刑。“在这种态度指导下，某些死缓判决已经脱离了刑法规定的原意而变成一种含混不清的折衷式判决”[3]。事实证明，这种折衷式判决往往会造成冤错案件，如近年来发生的李化伟冤错案，一审法院在审理时就发现该案有十大疑点，二审法院也认为不能排除其他人作案的可能，但还是“勉强”判处了李化伟死缓刑，直到警方在侦破另一起案件时抓获真凶，李化伟才从屈蹲了14年的大狱中被释放[4]。
（四）死缓沦为维护社会效果的工具
司法实践中有这样一类案件，根据被告人的犯罪情节、主观恶性和人身危险性，本应当在无期徒刑以下量刑，但由于受到来自地方党委和政府、社会舆论和被害人及其亲属的压力，法院往往在法律效果和社会效果之间难以取舍：对被告人判处死刑或者死缓，毫无疑问可以抚慰民情公愤，消解被害人的冤恨，但却有违法律规定及刑事政策；如果依法在无期徒刑以下量刑，被害人及其近亲属的心里落差将会很大，由此可能导致社会矛盾，不利于社会稳定。无奈之下，一审法院往往对被告人判处死刑或死缓，将“皮球”踢给上级法院解决。笔者就亲历了这样一个案件：被告人明某系在校大学生，因恋爱纠纷，在被害人激怒之下实施杀人行为，随后投案自首。经法医鉴定，明某在作案时具有限定刑事责任能力。对于这样一个具有多个法定和酌定从轻处罚情节的案件，由于地方党委的干涉和被害人亲属的不断施压，一审法院判处明某死刑，二审法院在重重压力下改判明某死缓。判决宣告后，被害人亲属仍不罢休，四处上访，并不断纠缠承办法官。可见，在现有的司法环境下，死缓有时并非是基于罪刑均衡原则裁判的结果，而是成为了息诉的手段，维护司法的社会效果的工具。
出于种种原因，“在实践运作当中，死缓制度的原初面目日渐模糊，宛如普洛透斯的脸，时而表现对被告人的生命及人权的尊重，时而又成了彰显严厉打击犯罪的利器，时而是阻却或削减死刑适用的有效工具，时而又成为安抚被害方的便利手段”[5]。
二、导致死缓适用问题的原因分析
导致死缓适用问题的原因是多方面的，既有立法的缺陷，司法人员主观上的因素，也有不可避免的客观影响，主要表现在以下四个方面。
（一）死缓适用条件不甚明确
我国刑法第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。”首先，“罪行极其严重”这一死缓适用的前提条件，其本身表述比较抽象，并且相当程度上具有重行为人的客观危害，轻行为人主观恶性和人身危险性的裁判导向，对死刑的限制适用难以发挥强有力的引导作用[6]。其次，“不是必须立即执行”这一适用死缓的实质条件，采用否定式、不周延的立法技术加以规定，不仅抽象、模糊，而且实际操作性不强，赋予了法官较大的自由裁量权，使得各地司法机关在适用时各行其是，甚至导致同一案件由不同法官审理出现截然不同的判决。再次，对犯罪情节的把握实践中存在困惑。诸如应当如何认识和把握婚姻家庭纠纷的存在范围和表现形式；被告人有自首情节的，在哪些情况下可以判处死缓，哪些情况下不能从轻，都是实践中有待明确的问题。此外，我国《刑法》对一些影响量刑尤其是影响判处死刑的重要情节没有法定化，如严重暴力犯罪中的被害人的过错、毒品犯罪和其他有组织犯罪中的“犯罪引诱”等，由于缺乏刚性的规定，司法人员对死刑和死缓的界限难以分清。
（二）刑事司法理念陈旧落后
“无罪推定”、“疑罪从无”等现代司法理念虽然在我国相关法律中得到确立，但我们不得不面对的现实是，重刑主义、“有罪推定”、“疑罪从有”、“疑罪从轻”等传统习惯思维方式和落后的司法观念仍严重地影响司法人员的办案。这在死缓的适用上表现为两个方面。
1.重刑主义思想根深蒂固。在对中级法院死刑案件审理情况的调查中，我们发现对于只要有被害人死亡的案件，中院一般都考虑判处死刑，强调打击犯罪的一面，而对被告人从轻处罚情节则较少考虑，一般未予从轻处罚。特别是在一些有重大影响的命案中，因关注于严惩罪犯而忽视了对自首、正当防卫等情节的认定。可见在部分司法人员中已形成了重刑主义的思维定式和办案模式，他们推崇刑罚的威慑功能，寄予了刑罚尤其是重刑预防犯罪过高的期望值。“在重刑主义者看来，犯罪增加的原因，要么是刑罚还不够严厉，要么是杀的还不够多。因此，在犯罪控制实践中十分重视重刑和死刑的运用，希望能收到‘以杀止杀’的效果”[7]。司法者自身的重刑思想与社会中的死刑报应情感一结合，因顾及“民愤”和外在形势需要，对于应当在无期徒刑以下量刑的非死刑案件“该宽不宽”，结果不当扩张了死缓的适用。
2.“有罪推定”观念尚未根除。我国刑事诉讼法第162条规定：“证据不足，不能认定有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”但为何少数法院在审理涉及人命关天的重大疑案时，明明知道证据不足或者疑窦重重，仍然会“留有余地”地对被告人判处死缓呢？除了制度的弊端和外界的压力等客观因素影响外，司法人员“有罪推定”、“疑罪从有”的观念是主观因素。正是由于少数司法人员内心确信被告人有罪，担心“疑罪从无”会放纵犯罪，还会遭到有关部门的责难，对本应宣告无罪的案件作出“留有余地”的死缓判决，从而酿成错案。
（三）对刑事政策的错误解读
近年来，死缓适用的不当扩张，其重要原因之一就是少数司法人员对刑事政策的误读。他们简单地认为宽严相济是对“严打”的否定，是刑罚轻缓化的代名词；而把“少杀、慎杀”政策理解为必然导致死刑人数削减，一些司法机关甚至把死刑数量的跌涨作为是否贯彻“少杀、慎杀”的硬指标，这些片面的观念和做法，直接导致了死缓的过度适用，放纵了罪大恶极的犯罪分子。
（四）外界不当的压力和影响
我国目前法制还不够完备，公民法治素养普遍不高，杀人偿命等复仇、报应思想还十分强烈。“‘复仇’在中国传统法律中，已不是一个简单的法律问题，而是一个关乎社会人伦道德与法律内在精神和外在标榜一系列纠缠不清的社会问题”[8]。加上主张少杀慎杀的人还仅限于法学界和部分司法人员，多数百姓和地方官员还是主张重刑，藉此来保一方平安，导致大量本应在无期徒刑以下量刑的案件被适用死缓。诚如有学者指出的那样：“在中国的司法实践中，对于可以判处死刑，也可以不判处死刑的案件，由于被害方的态度而影响死刑裁判的案件，并不是个别现象”[9]。
在办理一些重大案件，尤其是倍受关注的命案时，司法机关往往会受到各界的巨大压力。这些压力或来自于被害人亲属、单位，或来自于媒体舆论，或来自于地方领导。在“从速、从重法办凶手”的社会呼声下，在“民愤极大”的影响下，在有关部门或地方领导的高度关注下，审判机关对于一些存疑案件和有影响的案件往往不能、不敢、不愿做出无罪判决，往往矛盾上交，依赖地方党委协调。即使事实不清，证据不足，也不敢宣告无罪，而是降格判处死缓，以免承担打击不力的责难。
三、解决死缓适用问题的路径探析
要解决死缓适用中存在的突出问题，不仅要从立法入手，明确死缓的适用条件；也要从司法者入手，不断更新司法理念，提高司法能力。
（一）立法规范死缓适用条件
1997年刑法修订过程中，不少学者建议将“不是必须立即执行”具体化，以便于实践统一适用，防止各地执法不一[10]。全国人大常委会部分委员提出“必须立即执行”的标准不明确，对在什么情况下适用死刑必须立即执行应当作具体规定，以减少执法的随意性，但是，立法机关基于“注意保持法律的连续性和稳定性“的指导思想最后还是原封不动地未作细化修改[11]。由于当前司法实践中死缓适用定位不准、随意性大、不均衡、不统一的现象较为突出，有学者提出应对我国死缓制度进行变革，通过明示的列举式因而是限定式规定死刑“必须立即执行”的情形，尽可能使死刑的执行成为例外，而使死缓成为通例[12]。有的学者提出应当重新构建死缓制度，将死刑立即执行的适用范围在立法上加以限制，仅仅局限于严重危害国家安全的暴力犯罪、严重危害公共安全的暴力犯罪和严重侵害人身的暴力犯罪[13]。此外，还有较多的学者主张，刑法应明确规定将死缓作为所有判处死刑案件的必经程序[14]。这些见解都具有一定的合理性，但是，启动法律修改程序并非易事，何况启动法律修改程序后能否对死缓制度进行改革和完善也不容乐观。
笔者认为，现阶段应从以下两个方面规范死缓的适用条件。
1.明确规定不适用死刑立即执行的情形。在现有法律框架下，由立法机关通过立法的形式或者最高司法机关通过司法解释的形式，尽量列举若干“不是必须立即执行死刑”的情形，并采用兜底条款的方式予以规定，以利于统一死缓适用条件和控制法官的不合理裁量权。通过对司法实践中上级法院改判死刑为死缓的理由进行归纳总结，对下列情形不适用死刑立即执行：第一，被害人在案件起因上或者对矛盾激化负有一定责任，同时被告人认罪态度好，具有悔罪表现等酌情从轻处罚情节的；第二，案件因婚姻、恋爱、家庭纠纷引起，同时具有其他酌情从轻处罚情节的；第三，犯罪是由于同村近邻等人民内部矛盾所引起，加上有关部门处理不当，从而激化矛盾，导致犯罪行为发生的；第四，犯罪分子出于义愤杀死多人的；第五，被告人有自首或者立功情节；第六，被告人或其近亲属能够积极赔偿，取得被害人近亲属谅解的；第七，共同犯罪有多名主犯，其中的首要分子或者罪行最严重的主犯已被判处死刑立即执行，其他主犯不具有最严重罪行的；第八，犯罪分子又聋又哑或者智力发育不全的；第九，根据我国少数民族、宗教、华侨政策，不宜对犯罪分子判处死刑的。
2.明确规定对经济犯罪一般不适用死刑立即执行。对经济犯罪应当明确以适用死缓为通例，适用死刑为特例。因为经济犯罪属非暴力犯罪，“非暴力犯罪不仅在犯罪基本构成特征中不包含暴力因素，而且不以他人人身为犯罪对象，其社会危害性显然有别于故意杀人罪等暴力犯罪，尚不能被认为罪行极其严重”[15]。如果对非暴力犯罪判处死刑，就会有违刑法公平正义的立场，从而破坏各死刑罪名之间在把握“罪行极其严重”上的横向平衡。除了制定司法解释，最高人民法院还可以通过制定规范性文件、召开会议统一司法政策，编发典型案例等方式，规范和统一死缓的适用。
（二）树立现代刑事司法理念
思想是行动的指南，司法理念直接影响着对具体案件的处理。因为“观念一旦形成，就会顽固地控制人们的头脑，支配人们观察事物的视角、价值取向和行为方式”[16].
1.强化和谐司法理念。强化以人权保障和司法公正为核心内容的和谐司法理念，走出重刑主义误区，是正确适用死缓的认识基础。要理性地认识死刑的威慑功能，切实增强严格限制死刑适用的自觉性。“在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正”[17]，这是贝卡里亚在200多年前就给人们提出的问题，至今仍然值得我们思考。在贝卡里亚看来，“对犯罪最强有力的约束力量，不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。列宁也认为：“惩罚的警戒作用决不是惩罚的严厉与否，而是看有没有人漏网。重要的不是严惩罪行，而是使所有的罪案都真相大白。”[18]这说明，刑罚的及时性、确定性比刑罚的严酷性更加重要。而司法实践和现代犯罪学研究结论也已经充分证明，增加死刑的适用率并不足以抑制高犯罪率，也不足以遏制重大暴力恶性犯罪案件的上升。解决犯罪问题的关键在于消除和抑制产生犯罪的社会原因，而不是寄希望于死刑等刑罚方法。因此，注重打击犯罪和人权保障之间的动态平衡，最大限度地追求刑罚适用的公正性，才是现代刑事司法理念的核心价值所在。
2.牢固树立“无罪推定”和“疑罪从无”的司法理念。“无罪推定”、“疑罪从无”是法律的理性选择，也是司法昌明的必然要求。由于案件的复杂性，侦查手段的有限性，被害人或证人指认错误等情况都有可能使无辜的公民陷入刑事诉讼中。因此，任何人在未经证实和宣判有罪之前，应视其无罪；如审判中不能证明其有罪，应推定其无罪。司法人员不能将眼前的犯罪嫌疑人或被告人视为罪犯；也不能围绕其有罪而展开侦查和审判。对那些有一定社会影响，外界压力大，干扰多的案件尤其应当如此。司法实践中常常会遇到这样一种情况：当证据证明到相当的程度，会出现犯罪嫌疑人作案的可能性大于没有作案、大于无罪的情况，这就要求法官仔细甄别，只有在证据达到确实、充分，且排除合理怀疑的证明标准的情况下才能下判；否则，必须本着“无罪推定”、“疑罪从无”的现代司法理念，勇敢地作出公正的法律判断，而不能“留有余地”地作出死缓判决，把责任和代价转嫁到被告人身上。这种做法从个案上讲，有可能放纵了罪犯，但从整体司法环境看，则体现了法治对人权的高度尊重。
（三）贯彻宽严相济刑事政策
在刑事司法中，刑事政策对刑事立法及具体司法实践提供宏观的、指导性的方针、原则和导向。“刑法之制定与运用，罪刑之确定与执行，都应由刑事政策的观点出发，以是否合于刑事政策的要求为指向，不合于刑事政策的刑事立法，是不良的立法，离开刑事政策的判决与执行，也必定是不良的判决与执行”[19].死缓是刑罚适用的重要内容之一，也是一项刑罚执行制度，在构建和谐社会的今天，要正确适用死缓，必须将其放眼于宽严相济刑事政策和“少杀慎杀”死刑政策的视野之下。宽严相济刑事政策在一定程度上体现了刑罚两极化的发展倾向：即“宽松的刑事政策”和“严厉的刑事政策”两个不同方向、并行不悖地发展，又叫做“轻轻重重”的两极化刑事政策[20].在司法实践中贯彻宽严相济的刑事政策，一方面，对罪行极其严重，性质极其恶劣，社会危害性极大的刑事犯罪分子，应当依法适用死刑，不能为了削减死刑数量而“当严不严”，判处死缓，从而放纵罪犯；另一方面，立足于我国严格控制死刑尤其是死刑立即执行的刑事政策以及刑法理论界和司法实务界比较认同的报应与功利相统一的刑罚目的，对行为的客观危害相对较轻，或者行为的客观危害很重，但行为人的主观恶性和人身危险性相对较小的情形，均宜判处死刑缓期执行[21]。正如马克昌先生所说：“贯彻宽严相济的刑事政策，对罪当判处死刑但具有从宽情节的，依法不适用死刑是对该政策的贯彻落实，依法适用死刑亦同理。”[22]
此外，要注意划清“不是必须立即执行”和“不得适用死刑”的界限。凡是犯罪分子具有“不得适用死刑”的情形，不属“罪行极其严重的”，就不能适用死刑（包括死缓），而不能仅仅把这一情形作为适用死缓的量刑因素来考虑，否则就是曲解了立法原意。
（四）正确抵制外界不当干扰
尽管在现实条件下，司法者在死刑控制方面所承受的社会压力仍然较大，但忠诚于法律和事实，切实维护公民的合法权益，尤其是对犯罪人的权利予以应有的关注和保障，是司法者不能也不应该推卸的天职。司法机关要自觉服从党委的领导，接受舆论监督，高度重视社情民意，维护好社会和谐稳定，但更要认识并承担起法律赋予的职责，敢于和善于坚持依法独立办案。不要轻易对案件中的事实、证据认定问题以及实体适用法律问题采取不负责任的态度，为了严惩犯罪分子、安抚被害人、或者促使被告人赔偿附带民事诉讼原告人损失等原因，对本不符合“罪行极其严重”这一死缓适用前提条件的被告人判处死缓，将矛盾“踢”给上级法院。
司法者应理性对待民意，不应一味地去迎合、满足民众出自本能、情绪性的报应要求而增加死缓的适用，而应通过理性和文明的执法活动正确地引导涉案群众。同时，司法者在严格执法的前提下，也应充分认识到犯罪给被害人一方所造成的巨大身心伤害和物质利益的损失，并在现行法律、政策和相关制度容许的范围内，积极地予以安抚和补偿，化解犯罪方和被害方之间的敌意，使其切身感受到法律的公平和社会的宽容。
注释：
①在刑事法一体化的视野中，死缓的适用不仅包括事实体适用，而且包括刑事程序适用。限于篇幅，文仅对刑事实体适用进行研究。
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