走私武器、弹药罪一罪与数罪的认定

　　走私武器、弹药罪，是指故意违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄武器、弹药进出国（边）境的行为。司法实践中，应注意走私武器、弹药罪一罪与数罪的界限。详细内容请阅读下文。

　　（一）走私武器后运输、买卖的情形的处理

　　这种情况是指行为人将武器走私进境后又在境内运输、买卖该武器。对此，应分两种情况：一是走私武器后又在境内运输该武器而没有买卖的情形。这种情况属于牵连犯，应从一重罪处断。因为境内运输行为是走私行为必然结果，二者存在原因与结果的关系，符合牵连犯的特征。二是走私武器后又在境内买卖的情形。对此应分两种情况处理：（１）行为人出于出售目的而走私武器而后又出售的，这构成牵连犯，应从一重罪处断。出售行为是目的行为，走私行为是方法行为，二者具有方法与目的的牵连。（２）行为人为自用而走私，但走私后又产生出售意图并出售的。对这种情况应数罪并罚。因为两行为之间是独立分离的关系，虽然客观上走私行为成为出售行为的方法行为，但行为人主观上并不存在牵连意图。

　　（二）恐怖活动组织走私武器、弹药行为的定性

　　“恐怖组织”，是指三人以上为了长期、有计划地实施恐怖活动而建立起来的犯罪组织，是犯罪集团的一种。构成恐怖组织必须具备以下特征：（１）主体必须是三人以上，这是恐怖组织在人数上的最低限度。实践中，恐怖组织的人员少则几十人，多则几百人、上千人，规摸大小不等。（２）恐怖组织必须以实施恐怖活动为目的。恐怖组织成立以后，以实施各种各样的恐怖活动为目的，极大危害公共安全。（３）恐怖组织具有严密的组织性。其成员固定且内部存在着领导与被领导的关系，有组织者、领导者，有骨干分子，还有一般成员，各司其职，等级森严、纪律严密，有一套成文或不成文的“律规”，组织性非常强。（４）恐怖组织具有一定的稳定性。即恐怖组织自建立以后，在较长时间内反复多次进行恐怖活动，其实施完一次恐怖活动后，恐怖组织不是被解散了，而是继续存在，继续实施新的恐怖活动。（５）恐怖组织具有极大的社会危害性和危险性。它既不同于盗窃、走私、贩毒等犯罪集团，也不同于某些间谍、特务组织，它是犯罪集团中危害最大的犯罪组织之一。

　　《刑法》第１２０条规定：“组织、领导和积极参加恐怖活动组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”所以，对于恐怖组织走私武器、弹药的，应当数罪并罚。如果行为人是恐怖活动在组织者，则按组织恐怖组织罪和走私武器、弹药罪并罚；如果行为人是恐怖组织的领导者，则按领导恐怖组织罪和走私武器、弹药罪并罚；如果行为人是恐怖组织的参加者，则按参加恐怖组织罪和走私武器、弹药罪并罚。

　　（三）走私武器、弹药过程中抗拒缉私行为的处理

　　《刑法》第１５７条第２款规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第２７７条规定的阻碍国家机关工作人员执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”尽管如此，我们认为，对于在走私武器、弹药过程中，抗拒缉私行为应分如下几种情况来处理：（１）按照走私武器、弹药罪和妨害公务罪数罪并罚。这种情况是指行为人的走私武器、弹药行为构成犯罪，并且行为人又采取暴力、威胁方法抗拒缉私。由于行为人既实施了走私武器、弹药行为且构成犯罪，同时又采取暴力、威胁方法实施了阻碍国家机关工作人员执行职务的行为，因而既构成了走私武器、弹药罪，又构成妨害公务罪，所以实行数罪并罚。（２）仅构成走私武器、弹药罪。这种情况是指行为人的走私武器、弹药行为构成犯罪，但行为人虽然抗拒缉私却没有采取暴力、威胁手段，其抗拒缉私行为就不构成犯罪。因为根据刑法第２７７条的规定，阻碍公安机关、国家安全机关以外的国家机关工作人员依法执行职务的，必须是采取暴力、威胁方法才构成犯罪。（３）仅构成妨害公务罪。这种情况是指走私武器、弹药行为不构成犯罪。虽然刑法没有规定走私武器、弹药罪必须具备“情节严重”才构成犯罪，但也并非只要走私武器、弹药就构成犯罪。对于情节显著轻微，危害不大的，不以犯罪论处。

　　（四）“武装掩护走私”的认定与处理

　　武装掩护走私行为是指行为人在实施为过程中，携带武器装备以保护、运送、掩护走私行为与走私物品的行为。司法实践中，武装掩护走私既包括走私分子自己持有武器装备掩护走私，也包括雇佣、组织其他人员利用武器装备掩护走私行为。司法实践中，需要澄清两个问题：

　　（１）武装掩护走私与暴力、威胁抗拒缉私行为如何区别？

　　关于武装掩护走私与以暴力、威胁方法抗拒缉私的区别，有不同意见：一种意见认为“以暴力、威胁方法抗拒缉私，是指除武装掩护走私以外的，行为人以暴力、威胁的方法抗拒海关、边防缉私人员依法对进出境的货物、物品行使监督、检查的行为；”第二种观点认为，两者不同主要体现在“前行为主要表现为行为人在走私中携带武器弹药等武器装备以掩护走私，但并未使用这些武器；后行为表现为不仅携带武器装备而且使用了它们以抗拒缉私或者未携带武器装备但使用了暴力，后行为可能是前行为的继续。”第三种观点针对上述观点认为，法律并未明文规定以暴力、威胁方法抗拒缉私是排除了采用武器装备这一特殊暴力这一方法抗拒缉私的。因而，前一观点过于武断。但后一观点也有缺陷，武装掩护走私因并未明文限定在未使用所携武器装备。如果武装掩护走私人针对抢私人（如海盗）使用武器掩护其走私货物的，并没有改变其武装掩护走私的性质，而成为暴力抗拒缉私。因此，武装掩护走私行为使用武器时，只要针对的不是缉私者，其行为性质依然未变。从这种意义上讲，武装掩护走私行为与以暴力、威胁方法抗拒缉私行为主要区别在于掩护走私所使用武器装备、针对的对象是否为缉私者，如果不是针对缉私活动使用武器的，则仍为武装掩护走私，如果是针对缉私活动的，则其性质为以暴力抗拒缉私。两者的区别意义在于，行为人是否按数罪并罚，以及按哪几种罪并罚。我们认为，上述三种观点均不正确。第一种观点实际上是将武装掩护走私与暴力、威胁抗拒缉私对立起来，即二者不共存。将武装抗拒缉私排除在暴力抗拒缉私之外，不仅无法律依据，而且也于理不通。第二种观点从是否使用武器来界分武装掩护走私和暴力抗拒缉私，显然也是不妥的。根据这种观点，实际上武装掩护走私与暴力抗拒缉私也是不共存在。第三种观点将二者的区别界定在“使用武器是否针对缉私人员”，实际上也是否定二者共存在的可能。我们认为，武装掩护走私的本质在于携带武器护私，无论是否使用武器，不影响，也不改变武装掩护走私的性质。只要行为人出于护私而携带武器，就可认定是武装掩护走私。当然，从立法意图上看，携带武器针对的是缉私人员。不过，就实践中看，携带武器仅针对海盗的不可能。一般情况下，携带武器既针对海盗（有海盗情况下）又针对缉私人员。行为人使用武器抗拒缉私的，既成立“武装掩护走私”又成立“暴力抗拒缉私”。“武装掩护走私”作为走私罪的从重处罚情节，暴力抗拒缉私行为构成妨害公务罪。也就是说，两行为并不冲突、矛盾，也不存在重复评价的问题。如果行为人携带武器但并未使用，而是采取其他暴力或威胁手段抗拒缉私的，武装掩护走私也成立。对于走私武器、弹药罪，认定“武装掩护走私”则存在一个问题。由于走私的就是武器、弹药，是一律认定为“武装掩护走私”，还是一律不存在“武装掩护走私”？我们认为，刑法规定了“武装掩护走私”应从重处罚，对走私武器、弹药罪来说，也存在这一从重处罚情节。实践中，对于行为人走私武器同时随身携带武器，或者武器放在能明显看出是随时准备使用的地方，应认定是武装掩护走私。当然，对于行为人走私武器的方式是随身携带武器，则就不能说是武装掩护走私。

　　（２）武装掩护走私如何定性？

　　有的主张将此作为一个独立罪名，有的主张将此作为各具体走私罪的从重处罚情节。我们认为这一主张较为合理。而前一主张则是缺乏对武装掩护走私本质的认识。武装掩护只是走私行为的一种保护手段，其本身缺乏独立成罪的意义。武装掩护走私只能根据所掩护走私的物品的性质分别定各具体走私罪。另外，将武装掩护走私行为独立成罪，还存在主体范围问题。刑法定的各种具体走私罪的主体都可以为单位，却没有明文规定该行为主体可以是单位，但如果将其独立成罪而其主体不包括单位则显然不合理。如果将此行为不作为独立罪名，而只是各具体走私罪的一个法定从重情节，则不存存在主体问题。

　　　（五）走私武器、弹药且有行贿行为情形的处理

　　对此应分两种情况来处理：

　　一种情况是行为人为走私武器、弹药而行贿。对这种情况应从一重罪处断，因为这种情况完全符合牵连犯的成立条件。首先，行为人主观上存在牵连意图，即行为人是为了走私武器、弹药而行贿，行为人认识到自己的行贿行为与走私武器、弹药行为之间存在方法与目的的关系；其次，行为人实施了两个行为，即行贿行为和走私武器、弹药行为，且两个行为之间存在牵连关系；最后，这两个行为均独立地构成犯罪，即分别构成行贿罪和走私武器、弹药罪。

　　另一种情况是行为人实施走私武器、弹药行为后，为了逃避海关、司法人员的追究而行贿。在这种情况下，行为人主观上出于两个犯意，即走私武器、弹药的故意和行贿的故意，这两个犯意之间不存在联系；客观上实施了两个犯罪行为，即走私武器、弹药行为和行贿行为，这两个行为之间也不存在联系。对这种情况应数罪并罚。值得说明的是这种情况不构成牵连犯，这是因为行为人主观上不具有牵连意图，其所实施的走私武器、弹药行为和行贿行为之间没有方法和目的关系，也没有原因和结果的关系。一般而言，方法行为要先于目的行为，所以行为人的行贿行为不是其走私武器、弹药行为的方法行为；而行贿更不可能是走私武器、弹药的当然结果，因此走私武器、弹药行为和行贿行为之间也没有原因和结果的关系。

　　（六）行为人在走私武器、弹药时为抗拒缉私致人重伤、死亡的，如何处理

　　对这种情况，首先是抗拒缉私致人重伤、死亡的属于想象竞合犯，应从一重罪处断，然后再与走私武器、弹药罪数罪并罚。这是因为想象竞合犯，是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。抗拒缉私致人伤害、死亡的情况正是行为人基于一个犯罪意图—抗拒缉私所支配的两个不同罪过—抗拒缉私故意和杀人故意或杀人过失、伤害故意、重伤过失，实施一个危害行为—抗拒缉私行为即暴力行为或者说致人伤害、死亡行为，而触犯两个异种罪名—妨害公务罪和故意杀人罪或过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪的犯罪形态。