无罪推定原则渗透下侦查程序之架构

　　摘要：目前对无罪推定原则的关注与重视基本上停留在审判程序上，对于审前程序，尤其是侦察程序中该原则的意义、价值的贯彻则相对忽视了。无罪推定原则体现的司法的主体理念确立了嫌疑人在侦察程序中的主体地位，嫌疑人不承担有关犯罪的任何证明责任，反对强迫自证其罪特权和沉默权是无罪推定原则涵义的当然延伸和保障。依据该原则，侦查行为必须遵循任意侦察为主，强制侦查为辅原则，强制性适度原则。在具体制度设计上，应将无罪推定确立为刑事诉讼的基本原则，明确证明责任的分配，修正对强制措施性质的认识，扩大律师辩护权，在侦察程序中引入司法审查机制，完善错拘错捕的赔偿制度，营造无罪推定原则适用的舆论氛围。

　　〔关键词〕　无罪推定；侦查程序；结构

　　一、引言

　　作为与刑法中罪行法定原则一起构成现代刑事法治两大基石之一的无罪推定原则，其意义和价值在我国刑事诉讼立法和理论研究中已受到了相当之关注和重视。如刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”；第162条规定了“证据不足，不能认定被告有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”；废除免于起诉的同时实行不起诉制度，等等。然而，必须承认的是，目前对无罪推定原则的关注和重视基本上停留在审判程序中，相形之下，对于审前程序，尤其是对侦查程序中该原则的意义、价值的贯彻则相对忽视了，“似乎”该原则只适用于审判程序。在我们看来，这种忽视不仅从根本上削弱了该原则的地位，而且也严重影响、制约了我国侦查程序的法治化进程和刑事法治的确立。在我国，长期以来奉行诉讼阶段论，侦查程序通常被视为、事实上的确也是刑事诉讼中最重要的决定性阶段，而且，就实务中的情况看，侦查阶段是目前刑事诉讼中刑讯逼供等反法治现象发生最多最严重而亟需规范的阶段。基于此种认识，本文选择无罪推定原则在侦查程序中的运作为研究视角，力图“延伸”出无罪推定原则在侦查程序中的意义，并在此基础上框架性建构我国刑事侦查程序。

　　二、无罪推定原则的意义及其对侦查程序设计之要求无罪推定原则已被公认为现代法治国家刑事诉讼必须遵循的最基本、最重要的原则。

　　依据联合国及其下属机构和一些地区性国际组织制定的有关刑事司法准则①，两大法系主要国家中刑事立法和司法实践，以及法治社会基本价值理论，无罪推定原则在侦查程序中的意义及其对侦查程序设计之要求可以从以下几方面解读。

　　（一）无罪推定原则在侦查程序中的意义

　　首先，从诉讼主体性方面看，无罪推定原则体现的司法的主体性理念确立了嫌疑人在侦查程序中的主体地位。具体而言，嫌疑人这种主体性地位包括有两个方面的含义：一方面，依据无罪推定原则，在侦查程序中，就实体法地位而言，嫌疑人不是法律上确定的罪犯，而是无罪之人；另一方面，由于刑事诉讼本身基于追诉犯罪需要而不可避免地带有强制性，这种强制性客观上导致了嫌疑人在程序法上处于受追诉的地位，其权利和自由通常受到一定限制，无法或不能充分有效的维护自己的合法权益。无罪推定原则正是基于弥补嫌疑人此种不足的考虑而明确其诉讼主体地位，赋予其一系列对抗追诉机关的特殊权利，并设计相关程序以保障。如律师辩护权、反对强迫自证其罪特权、沉默权，等等。对于沉默权，铃木茂嗣指出，“沉默权的保障，可以说是不把犯罪嫌疑人、被告人作为审讯的客体，而是作为诉讼主体来对待的直截了当的表现。”〔1〕

　　其次，从证明责任分配的角度看，无罪推定原则明确了证明责任分配机制。在侦查阶段，嫌疑人不承担有关犯罪的任何证明责任，即嫌疑人在侦查程序中既不承担证明自己有罪的证明责任，也不承担证明自己无罪的证明责任。对嫌疑人而言，从消极方面讲，享有沉默权，可以不说任何话；从积极方面讲，作为诉讼主体他可以在明智和自愿的前提下放弃沉默权开口为自己辩护。对侦查机关而言，有责任收集证明犯罪嫌疑人犯罪情节轻重的各种证据，但不得强迫嫌疑人自证其罪。大陆法系和英美法系的代表性国家普遍确立了反对强迫自证其罪特权和沉默权。联合国《公民权利及政治权利国际公约》（以下简称《权利公约》）第14条第3款（庚）项规定，“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”，其他国际性法律文件和国内法也予以确认。

　　我们认为，无罪推定原则作为公认的刑事诉讼的基本原则，反对强迫自证其罪特权和沉默权是其涵义的当然延伸和保障。如《欧洲人权公约》中没有直接规定反对强迫自证其罪特权或沉默权，但欧洲人权法院通过判例实际解释该公约时认为，沉默权包含在无罪推定原则当中，并认为它既适用于预审和审判阶段，也适用于警察讯问阶段。《美洲人权公约》中将反对强迫自证其罪作为无罪推定原则的最低限度保证之一。

　　（二）无罪推定原则对侦查行为的要求

　　依据无罪推定原则，追诉机关的侦查行为必须遵循以下基本的法治原则：

　　首先，在侦查行为的适用上，无罪推定原则要求贯彻以任意侦查为主，强制侦查为辅原则。任意侦查与强制侦查是依据侦查行为的适用是否依相对人的同意为前提而作的划分。任意侦查是指不采用强制侦查行为限制嫌疑人的权利和自由，而是在嫌疑人同意并自愿配合下进行的侦查，如经嫌疑人同意后对其进行询问、进行测谎实验、对其住处和人身进行搜查，等等。任意侦查充分体现了嫌疑人享有诉讼主体地位。强制侦查则是指追诉机关采用强制侦查行为强行搜查、扣押、拘留、逮捕、监听等手段查获嫌疑人、收集和保全证据，它不依相对人的同意为前提，通常剥夺、限制嫌疑人权利。基于无罪推定，嫌疑人在法律上是无罪的，侦查措施的采用当然应当以尊重嫌疑人主体意志的任意侦查为主，强制侦查只能在法律规定的例外情况下使用，而且必须受到严格的实质要件和形式要件的限制。

　　其次，强制性侦查行为遵循适度（比例性）原则。适度原则要求刑事诉讼立法针对不同的对象设计各种强制性不同的强制侦查行为及其适用的具体条件（包括明确的证据标准），并要求侦查机关在个案中决定强制性侦查行为采取的种类时应当根据案件的具体情况尤其是嫌疑人的人身危险性、涉嫌犯罪的轻重等具体因素予以相应决定。世界刑法学协会第15届代表大会关于《刑事诉讼法中的人权问题的决议》（以下简称《人权决议》）第3条规定，“无罪推定要求在与一切强制措施有关的活动中使用比例性原则”。《欧洲人权公约》第8条也有类似规定。英美法系国家虽没有明确规定该原则，但针对不同强制性侦查行为规定了不同证明标准，如“有理由相信”适用于拦截和搜身，“有合理根据”适用于签发令状、无证逮捕、搜查和扣押，“清楚和有说服力的证据”用于拒绝保释，等等〔2〕。这些在相当程度都是相应性原则的体现。

　　再次，无罪推定原则对于审前羁押程序有三方面要求：其一，对于审前羁押的性质，无罪推定原则要求“审判前的羁押只是一种例外的程序上的预防性措施，以避免让法律上无罪的人承受有罪处罚待遇”。基于此种认识，“现代法治国家均对审前羁押规定了严格的实质要件和形式要件以及羁押期限，并程度不同地允许在符合法定条件时以其他方法代替羁押或者停止羁押的执行力”。〔3〕《人权决议》第3条规定，“审前羁押在任何情况下

　　（①本文中引用的联合国文件没有注明的均来自程味秋等编《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》，中国法制出版社，2000年。）

　　都应视为例外情况。“联合国《非拘禁措施最低限度标准规则》（东京规则）第6条第1项规定，”审前拘留应作为刑事诉讼程序的最后手段加以使用“，第2项规定，”应尽量在早期阶段采用替代审前拘留的措施。“其二，出于审前羁押仅为达到上述目的之考虑，审前羁押期限普遍较短。联合国人权委员会就此明确指出：”审判前的羁押，应尽可能的短暂。“大陆法系国家通常在刑事诉讼法中明确规定审前羁押期限，英美法系国家则赋予嫌疑人、被告人享有在”合理期限内“接受审判的权利，实践中不仅广泛使用附条件的保释而较少使用审前羁押，而且审前羁押期限在法官的控制下普遍较短。其三，嫌疑人在审前羁押处遇上，享有人道的、基本权利受保障的待遇。《权利公约》第10条第1项规定，”所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇。“第2项规定，”除特殊情况外，被控告的人应与被判罪的人隔离开，并应给予适合于未判罪者身份的分别待遇“，”被控告的少年应与成年人分隔开“。联合国《囚犯待遇最低限制标准规则》第二部分从医疗、卫生、着装、住居、通信、与律师会见等方面对在审或等候审讯的囚犯应当享受的最低待遇要件作了明确而详细规定①。联合国其他法律文件对嫌疑人被羁押期间应当享有的基本待遇也作了类似规定。

　　三、侦查程序中贯彻无罪推定原则的保障机制

　　综观现代法治国家刑事立法和司法，可以发现，为保障无罪推定原则在侦查程序中的有效贯彻，各国还确立了无罪推定原则的保障机制。

　　首先，从结构上分析，无罪推定原则要求司法化的侦查结构，即法官居中控制下的侦查结构。这种司法化的侦查结构有以下三方面基本特征：（1）侦查程序中法官作为中立的裁判者制约控辩双方的诉讼行为，其职责主要是审查追诉机关的取证行为是否违反法定程序和侵犯嫌疑人权利。（2）强制性侦查行为原则上必须事前获得法官的授权，只有在紧急和必须的情况下可以未经批准而实施，而且即使在这种情况下，也必须事后不延误地交由法官审查。英、美、德、日、意等两大法系代表性国家普遍确立了标识法官事先授权的司法令状制度。法国有所不同，预审法官领导侦查活动有权直接采取强制性侦查行为，但法国上诉法院审查起诉庭有权对预审法官的侦查活动进行事后审查，嫌疑人可通过上诉、申请无效等途径要求予以救济。《人权决议》第8条规定，“影响被告人基本权利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且可受司法审查。”（3）审前羁押的实施必须经过控辩审三方组合格局的诉讼程序进行，而且，在羁押过程中嫌疑人有权向法院提出申诉，要求事后审查。

　　其次，为保障侦查中的无罪推定确立了证据排除制度。证据排除法则是从程序逻辑的角度规范侦查机关的取证行为，要求其严格遵循正当侦查程序。从世界各国国内立法来看，排除非法手段获取的言词证据已成为共识和普遍做法，对于物证的排除各国做法不一，但总体趋势是严格限制收集物证的方式方法，并辅之以严格的内部纪律制约和有效的民事侵权损害赔偿机制。《人权决议》第10条规定，“任何以侵犯基本权利的行为取得的证据，包括任何由此派生的间接证据，均属无效，而且在诉讼程序的任何阶段均不得采纳。”第11条规定，“严重侵犯隐私基本权利的证据方法，诸如窃听，必须是经法官命令进行并且法律明文规定的，方得接纳为证据”。联合国《禁止酷刑、残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定，“在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”

　　第三，普遍确立了不当羁押的刑事司法赔偿机制。无论是英美法系国家还是大陆法系国家均确立了针对不当审前羁押的国家赔偿制度，遭受不当羁押的受害人可获得由中立司法机构主持的赔偿听证机会。《权利公约》第9条第5项规定，“任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到赔偿的权利。”

　　最后，在社会生活环境中尤其是在大众传媒中，无罪推定原则保障了受到嫌疑而被侦查机关调查的人不会受到有罪的否定评价。也即是说嫌疑人虽然受到追诉机关调查甚至被限制人身自由，但作为法律上的无罪之人，在大众传媒中理应受到客观、中性评价，不能被称之为“罪犯”、“犯人”或“人犯”，因为这些话语容易造成预先定罪型或者情感型追诉效果。

　　四、我国现行侦查程序之反思

　　依据上述标准，我国现行侦查程序对无罪推定原则的含义及其保障机制贯彻非常有限，而且，在一定程度上可以说，现行侦查程序在相当程度上体现出了有罪推定倾向，这在制度设计和司法实践中大致体现如下。

　　其一，从结构上分析，现行侦查程序缺少司法机制，属于典型的“线形结构”或称之为“行政追问式结构”。在各种侦查行为和强制措施中，除公安机关的逮捕由检察机关批准外，其他所有的侦查行为和强制措施都是由侦查机关自行决定，来自中立法官的司法审查毫无立足之地，而且，相当一部分侦查行为如秘密监听，在实践中普

　　（①具体内容参见该规则第84条至93条。）

　　遍采用却没有任何相关法律予以规范和控制，更谈不上司法控制。对于强制性最强的逮捕而言，虽然是由司法机关之一的检察机关决定或者批准，但检察机关这种审查有以下不足：（1）从国际通行的做法看，司法审查都是指由中立的法院进行的司法审查；（2）对于公安机关办理的案件，由于追诉目标的一致性，检察机关的审查逮捕权不足以对公安机关进行有效控制；（3）检察机关自侦案件由检察机关自行决定，有违“任何人不得为自己的法官”这一程序公正的基本原则。

　　其二，证明责任分配不明确。立法上嫌疑人负担如实供述义务（刑事诉讼法第93条）。实务中，有罪推定的思维和工作模式明显：（1）侦查人员普遍认为被抓起来的嫌疑人肯定是有问题的；（2）口供主义相当严重，绝大部分证据都是直接或者间接来自嫌疑人的口供；（3）要求嫌疑人证明真正的犯罪分子，经常使用是“你说不是你干的，那是谁干的”等有罪推定式讯问话语，等等。

　　其三，从审前羁押的性质上看，审前羁押被认为是侦破犯罪、预防犯罪和打击犯罪的有效手段。在此定性的影响下，一方面，在司法实践中，审前保释使用率极低，审前羁押期限的时间是惊人的，可以毫不夸张地讲，我国审前羁押的期限比任何一个法治国家的规定都长得多，①司法实践中出现审前羁押期限超过判刑期限的情况并不罕见。不仅如此，从嫌疑人的监禁待遇看，我国目前嫌疑人被羁押（拘留、逮捕）后在看守所的监禁处遇不甚理想，与定罪后受到的待遇没有实质性差别，与前述联合国刑事司法准则所要求的囚犯应当享有的最低待遇相比有不小差距。

　　其四，律师辩护权有限。刑诉法虽然肯定了律师在侦查阶段可以介入为嫌疑人提供法律帮助，但这只是法律帮助的性质，立法不承认为嫌疑人享有的辩护权。司法实践中，侦查机关往往以各种借口限制律师有限的会见权，个别地方甚至出现在看守所用监听装置监视律师与犯罪嫌疑人的会见。

　　其五，在侦查措施上，（1）以强制侦查为主，任意侦查甚少或基本上没有采用。而且，就司法实践情况看，属于典型的“由供到证”型②。侦查机关在获得案件线索后，大多是对嫌疑人直接采取拘传、搜查、拘留等强制性侦查行为，在获得嫌疑人口供后进一步收集证据。据笔者调查，案件中的大多数证据都是直接或间接地通过嫌疑人口供获得的。（2）技术侦察措施秘密化和非法治化。依据《国家安全法》和《警察法》的规定，侦察机关可以采用技术侦察措施，实践中也在比较广泛的运用，如通讯监听、测谎、密搜、秘捕，等等，但这种运用基本上是秘密进行，而且立法对于哪些属于技术侦察措施，如何采用，如何进行规范等问题却没有相关规定，滋生了诸多侵犯嫌疑人、案外公民隐私等权益问题。

　　五、无罪推定原则渗透下侦查程序之架构

　　随着全球法制文明的进步和我国“依法治国”方略的逐步推进，我国的法制建设和改革必将在现有基础上进一步深化。就刑事侦查程序的进一步改革而言，我们认为，应当以无罪推定原则为指导对其进行重新型塑。

　　（一）无罪推定原则在侦查程序中的理念确立与弘扬

　　1.区分法律上有罪和事实上有罪。无罪推定原则表明嫌疑人在有罪判决生效前在刑事实体法上是无罪的，普通公民将嫌疑人认定为、称之为或者评价为罪犯、犯人，是从朴素的情感出发，但这种评价不是法律上的有效认定。刑事诉讼法第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”已经明确了这一点。对嫌疑人采取强制措施的根本原因在于，犯罪活动作为对国家和社会整体利益的侵害，本身具有隐蔽性、很大的社会危害性。与此相对应的是，国家为维护被害人和自身利益采取刑事追诉活动不可避免地带有强制性，否则，国家追诉活动根本无法进行。可以认为，国家追诉活动的强制性与犯罪本身具有隐蔽性和社会危害性是对等且公平的。但刑事诉讼法作为一种规则、一种制度，依据法治社会基本价值理念，其根本目的是规范国家追诉机关的活动，因为国家可以不需要任何法律而进行无序的任意的追诉活动。刑事司法准则的基本目标就是基于人类社会共同的价值理念如平等、自由、人权等推进各国刑事诉讼法规范逐步趋向一致，无罪推定原则正是这种共同的价值理念之一。

　　2.无罪推定原则与“实事求是”并不矛盾。实事求是要求刑事诉讼活动的每一阶段、每一个特定的诉讼行为都是建立在证据材料确立的事实基础之上的，而无罪推定同样要求每一诉讼行为都必须建立在证据的基础之上，并且要达到法定的证明标准，使法律上假定为无罪之人随着诉讼进程的推进，证据的增加，逐步达到“内心确信”或“排除合理怀疑”的有罪证明标准，并最终被依法判处。实事求是作为一种哲学上的认识论和方法论，要求充分发挥人的主观能动性认识客观世界，而且这种认识活动必须是在尊重客观事实的基础上进行。具体到刑事诉讼中的认识活动而言，实事求是要求追诉机关的每一

　　（①依照刑事诉讼法第125条的规定，在理论上可以说我国的审前羁押没有最长期限规定。②对侦查实践中这种由“供到证”型侦查样式的详细分析，参见樊崇义《侦查》一文，载陈光中主编《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社，2000年版。）

　　诉讼行为要重证据，并且证据要查证属实（刑事诉讼法第42条至48条对证据的规定体现了这一要求）。如果从认识论的角度解读无罪推定，无罪推定要求诉讼中对案件事实的认识活动应由司法机关通过收集证据逐步完成，嫌疑人、被告人不负有认识和协助认识的义务，显然，这两者没有任何矛盾之处。事实上，造成这种误解的原因大多是由于没有弄清无罪推定和实事求是的真正含义而造成了话语障碍①

　　（二）在具体制度设计上应逐步完善、确立以下制度

　　1.将无罪推定原则确立为刑事诉讼基本原则，废除嫌疑人如实供述义务，肯定反对强迫自证其罪特权和沉默权。当然，基于我国目前的刑事司法状况，一步到位地肯定沉默权可能会导致较大的放纵犯罪的风险，但我们不能因为这种可能的风险而否定沉默权的基本价值，比较可行的做法是借鉴英国的做法，原则上肯定沉默权的同时规定沉默权的例外（基于我国的侦查条件，应当比英国规定更多的限制和例外），随着条件的逐步完善而相应减少例外。

　　2.明确证明责任分配。追诉机关承担收集证据证明嫌疑人有罪、无罪和犯罪情节轻重的各种证据②。嫌疑人唯一的“责任”就是有权为自己辩护。

　　3.修正对强制措施性质的认识，严格要求强制性侦查行为的适用条件，明确不同强制措施适用的证明标准并严格限制审前羁押期限。

　　4.扩大律师辩护权。明确嫌疑人在侦查阶段享有聘请律师为其辩护的权利，并为嫌疑人和辩护律师的辩护活动提供切实有效的保障机制，如自由的会见、通信权等。

　　5.技术侦查措施法制化。将目前侦查机关使用的秘密化侦查措施立法化、公开化，并规定严格的使用条件和司法化审批机制。

　　（三）确立侦查程序中无罪推定原则的保障机制

　　1.引入司法审查机制。可考虑设置专职法官专门负责审查庭前程序中追诉机关的侦查行为和强制措施，强制侦查原则上必须事先获得其批准，紧急情况下没有事前获得批准的也应当在事后合理时间内（如24小时内）向法官报告，由其审查该强制侦查行为是否适当。对于强制性最强的审前羁押（我国现在的逮捕），必须由法官以开庭的方式在控辩双方出庭的情况下审查决定。在羁押期间，被羁押人有权就羁押是否有合理根据向上一级司法机关申诉，要求复查；或者由法官对审前羁押的的嫌疑人进行自动复查，发现没有继续羁押必要的应当予以释放或者采取其他强制措施。

　　2.完善错拘、错捕赔偿制度。现行的《国家赔偿法》虽然规定了错拘、错捕的刑事司法赔偿，但对于错拘、错捕的认定程序、认定标准严重倾向于追诉机关，司法实践中几乎没有错拘错捕赔偿的事例。

　　3.依无罪推定原则对我国法治舆论进行引导和规范，营造无罪推定原则适用的舆论氛围，使嫌疑人免遭“罪犯”、“人犯”、“犯人”等这些有罪推定话语的围攻，促使侦查机关正确执法。