敲诈勒索罪与抢劫罪区分中“两个当场”的坚持

　　敲诈勒索罪法定刑之所以明显轻于抢劫罪，是因为当暴力、胁迫尚未达到压制他人反抗的程度，或者要求日后交付财物时，还有请求公力救济的机会，因此应当坚持抢劫罪的“两个当场”;只不过，“两个当场”仅为成立抢劫罪的必要条件而非充分条件，即暴力、胁迫不仅要当场实施，而且必须达到足以压制他人反抗的程度。下文为大家详细介绍：

　　敲诈勒索罪与抢劫罪构成要件间，并非对立关系，而系补充竞合关系，因而在暴力、胁迫是否达到足以压制他人反抗的程度难以判断时，根据“存疑时有利于被告人的原则”，应以敲诈勒索罪定罪处罚。冒充警察“抓赌”、“抓嫖”的案件，只要没有当场实施足以压制他人反抗的暴力、胁迫，原则上应以敲诈勒索罪论处。抢劫罪与强迫交易罪之间不是对立关系，对于“酒托案”原则上应以抢劫罪论处。对于收取保护费的案件，除非当场使用暴力或者暴力性威胁，原则上应以敲诈勒索罪定罪处罚。

　　刑法第274条敲诈勒索罪规定：“敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”刑法第263条抢劫罪规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(一)入户抢劫的;(二)在公共交通工具上抢劫的;(三)抢劫银行或者其他金融机构的;(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;(五)抢劫致人重伤、死亡的;(六)冒充军警人员抢劫的;(七)持枪抢劫的;(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物质的。”虽然《刑法修正案(八)》将敲诈勒索罪的法定最高刑由以前的十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑，但敲诈勒索罪与抢劫罪的法定刑仍然相差悬殊。姑且不论敲诈勒索罪的法定最高刑仅为十五年有期徒刑，甚至低于盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪(三罪最高刑均为无期徒刑)，而抢劫罪的最高刑为死刑，以及前者构罪要求数额较大或者多次，而后者没有数额的要求。且说，多次敲诈勒索的，仅处三年以下有期徒刑，而多次抢劫的，可处三年以上十年以下有期徒刑;入户敲诈勒索的，并没有被明文规定为加重情节，而入户抢劫的，却被明文规定为抢劫罪的加重情节，可处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑;冒充军警人员敲诈勒索的，也没有被明文规定为敲诈勒索罪的加重情节，而冒充军警人员抢劫的，被明文规定为抢劫罪的加重情节;等等。可以说，从人权保障角度而言，准确区分敲诈勒索罪与抢劫罪，将案件正确定性，具有重要的实践意义。

　　关于二罪之间的界限，我国传统观点和通说坚持“两个当场”作为二罪区分的标志，即当场使用暴力或者暴力性威胁，并且当场取得财物的，成立抢劫罪，反之，若日后兑现暴力威胁的内容或者日后取得财物的，仅成立敲诈勒索罪。[1]但是，最近有力学说对传统的“两个当场”提出挑战。例如，张明楷教授指出，“行为人对被害人实施了足以压制其反抗的暴力、胁迫后，迫使其日后交付财物的行为，宜认定为抢劫罪。”[2]即，张教授只要求足以压制他人反抗的暴力、胁迫的“当场”,而不要求强取财物的“当场”.陈兴良教授也在2011年第2期《法学》上发表“敲诈勒索罪与抢劫罪之界分--兼对‘两个当场’观点的质疑”(以下简称“陈文”)的文章中指出：“‘两个当场’是以敲诈勒索罪的手段行为不包含暴力为前提的，在敲诈勒索罪的手段行为包含暴力的前提下，是否当场使用暴力并非敲诈勒索罪与抢劫罪的根本界分，其区分在于暴力的程度是否达到足以使被害人不能反抗或者不敢反抗。而且，当场取得财物也不是敲诈勒索罪与抢劫罪的根本区分，关键在于是违反被害人的意思取得财物还是基于被害人的意思交付财物。由此可见，‘两个当场’不能按照‘两个当场’来简单地区分敲诈勒索罪与抢劫罪。”[3]即，陈教授不仅不要求强取财物的“当场”,而且不要求暴力、胁迫的“当场”,仅要求暴力、胁迫必须达到足以使被害人不能反抗或者不敢反抗的程度。

　　笔者认为，“两个当场”肯定说与否定说的根本性分歧在于，当场实施了足以压制他人反抗的暴力、胁迫而要求日后交付财物的，例如，行为人持刀以当场废掉被害人的双臂相威胁，要求被害人三天内筹集五十万元汇入指定的账号，肯定说认为仅成立敲诈勒索罪，而否定说认为应以抢劫罪论处。本文的结论是：传统的“两个当场”应当坚持，只是应当认识到，“两个当场”不是成立抢劫罪的充分条件，而是必要条件，即只有当场实施了足以压制他人反抗的暴力，或者准备当场兑现的足以压制他人反抗的暴力性胁迫，并且当场取得财物的，才能成立抢劫罪，否则，仅成立敲诈勒索罪。下面展开具体论述。

　　一、财产犯之间关系概述

　　各国关于财产犯的立法固然存在差异，但一般都规定有盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪(即强盗罪)、敲诈勒索罪(即恐吓罪)、侵占罪与故意毁坏财物罪这些罪名。根据不同的标准，可对财产犯罪罪群进行多种分类。例如，根据行为人有无按照财产的经济用途进行利用处分的意思(或者说有无非法占有目的)，可将财产犯分为取得罪与毁弃罪，前者如盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪、抢夺罪、敲诈勒索罪、侵占罪，后者如故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪;根据行为人取得财物时是否侵害他人的占有，对取得罪又可进一步分为占有转移罪(即夺取罪[4])与非占有转移罪，前者有盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、抢劫罪、敲诈勒索罪，后者有侵占罪、职务侵占罪与贪污罪(就侵吞而言)。根据取得他人财物是违反被害人的意思，还是基于被害人有瑕疵的意思而交付处分，夺取罪又可以分为盗取罪与交付罪，前者如盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪，后者有诈骗罪与交付罪。相对于诈骗罪这种智能犯而言，敲诈勒索罪、抢夺罪与抢劫罪都可谓粗暴犯。[5]

　　从各国刑法规定看，虽然毁弃罪因为财物本身灭失而丧失返还给被害人的可能性，使得违法性高于取得罪，但各国刑法中毁弃罪的法定刑都低于取得罪。其原因在于，行为人因没有利用的意思而使得有责性降低，加之毁弃罪发案率远低于取得罪，使得一般预防必要性降低。之所以夺取罪的法定刑一般高于非占有转移罪(即侵占罪)，是因为后者并不侵害占有，且将自己占有下的财物占为己有存在一定的诱惑，被害人自身也存在用人不当、保管不善的过错，使得行为的违法性与有责性低于夺取罪。从国外来看，盗窃罪、诈骗罪、恐吓罪的法定刑一般持平，低于抢劫罪。如日本刑法规定，盗窃罪、诈骗罪、恐吓罪[6]的法定最高刑均为十年惩役，而抢劫罪为五年以上惩役。德国刑法规定，盗窃罪、诈骗罪、恐吓罪基本刑均为五年以下自由刑或者罚金刑，而抢劫罪基本刑为一年以上自由刑。可见，一般认为，恐吓罪与盗窃罪、诈骗罪具有同样的法益侵害性，而抢劫罪作为一种典型的暴力犯，除侵害财产法益外，还可能侵害被害人的生命与健康，因而不仅基本刑比盗窃、诈骗、恐吓罪重，而且还设有抢劫致死伤罪的规定。然而，几乎没有一个国家的刑法设有恐吓致死伤罪。这说明，尽管恐吓罪与抢劫罪同属粗暴犯，都会侵害被害人的意志自由，但恐吓罪一般并不侵害被害人的身体、生命的安全。诚如台湾学者林东茂所言：“恐吓取财没有加重结果犯(没有恐吓致死或者重伤的规定)，可见立法者认为的恐吓手段，不对生命或身体有立即而显然的危险。”[7]

　　二、法定刑悬殊的原因

　　罪刑相适应原则不仅是量刑原则，也是指导立法的配刑原则。法定刑的轻重，直接与违法性、有责性的轻重及预防必要性的大小有关。而违法性与有责性，是由构成要件决定的。因而，法定刑的轻重会反过来影响构成要件的解释，即具体罪名的法定刑轻重配置的原因会关涉到具体构成要件的解释。敲诈勒索罪与抢劫罪所侵害的主要法益同样为财产法益，为何二者的法定刑相差悬殊呢?这是不容回避的问题。

　　有人指出，“为什么刑法规定抢劫罪的最低刑是3年有期徒刑，最高刑是死刑，而敲诈勒索罪的最低刑是管制，最高刑是10年有期徒刑(该文发表于《刑法修正案(八)》出台之前--引者注)?唯一理由就是，抢劫犯不仅面对被害人直接以当场实现侵害行为(暴力)相威胁，而且强迫被害人必须当场交出财物，因而往往使被害人处在人身权利与财产权利难得两全的极度紧迫的危险状态，也就是说，被害人只能在要么交出财物，保护人身安全，要么不交财物而冒立即遭受被伤害甚至被杀的危险之间当场做出选择。”可见，“抢劫罪具有严重的危害性。但是，敲诈勒索罪则不同。因为从实现威胁的内容到交付财物之间，有若干时日的时间距离，被害人即使当场拒绝或者答应行为人的要求，都不会当场使自己的人身和财产受到损害。由此可见，敲诈勒索罪的危害性比抢劫罪轻得多，这就是二罪的法定刑相差悬殊的原因，同时这也是两罪本质区别的原因所在。”[8]

　　笔者认为，敲诈勒索罪虽然同抢劫罪一样，会侵害到被害人的意思决定和行动自由，但是，一方面被害人还有一定的选择自由，另一方面，其手段行为不会直接严重侵害到被害人的生命与健康。诚如学者所言：“恐吓者可能对被害人略施薄惩，打耳光、伤害、捣毁家具等等。如果惩罚手段让被害人心理崩溃，胆寒股栗献上财物，则已经是强盗，而非恐吓取财。被害人如果仍有进退余地，交付财物只是退敌之计，则为恐吓取财。先心理恐吓，再捣毁家具或伤害，被害人未至不能抵抗的程度，应该成立毁损(或伤害)、恐吓取财两罪，二者俱罚。”[9]

　　就敲诈勒索而言，行为人即便实施了暴力或者暴力性胁迫，要么由于暴力威胁并非当场兑现，要么由于当场实施的暴力并没有达到足以压制他人反抗的程度，使得被害人尚有一定的选择余地：是当场予以拒绝，还是假装答应被害人的要求，随后报警请求公力救济。敲诈勒索罪与盗窃罪、诈骗罪的法益侵害性大体相当，差异仅在于丧失财物的原因不同：敲诈勒索罪是被害人本可以避免财产损失却基于恐惧心理而交付财物;诈骗罪是因为被害人不明真相，“被人卖了还帮忙数钱”,基于认识错误而主动将财产奉上;盗窃罪是因为行为人对自己的财物保管不善而给人以可乘之机，导致财产占有的转移;抢劫罪则不同，行为人几无过错，如木偶一般任人摆布，没有选择公力救济的机会，唯有“聪明老实”地服从暴徒的要求，以求舍财保命。换言之，如果行为人尚未完全丧失意思决定与行动自由，还有从容选择的机会，既保财又保命，则行为的法益侵害与盗窃罪、诈骗罪等纯粹的财产犯相当，不值得以抢劫罪科以重刑。

　　三、“两个当场”的坚持

　　陈兴良教授对坚持“两个当场”的传统观点提出的第一点质疑是，“我国传统观点是否认暴力可以成为敲诈勒索的手段，当然也否认以当场使用暴力相威胁可以成为敲诈勒索罪的手段”(陈文第129页)。可是，现在的通说并不否认，当场使用暴力或者暴力相威胁也可以成为敲诈勒索罪的手段。例如，通说教科书指出，敲诈勒索罪中“行为人威胁将要实施危害行为，并非意味着发出威胁之时不实施任何侵害行为，例如威胁将要实施伤害行为，但在威胁发出之时实施相对轻微的殴打行为;或者威胁将要实施杀害行为的，但在威胁发出之时实施伤害行为。此种当场实施较轻加害行为，同时威胁将来实施较重加害行为的方式，可能影响行为人实施触犯的罪名和符合的具体犯罪数量，应当结合具体案件情况予以判断”[10].可见，通说并不否认当场使用暴力或者以暴力相威胁可能成为敲诈勒索罪的手段行为。

　　陈文的质疑之二是，“如果基于‘两个当场’的理解，则使用暴力并未达到致使被害人不能抗拒而当场取财行为，也不能认定为敲诈勒索罪，其结果是以抢劫罪论处，从而扩张了抢劫罪的范围”(陈文第131页)。这同样是对通说的误解。因为通说教科书一向认为，抢劫罪中“强制行为包括以暴力、胁迫或其他方法，使被害人不敢、不能或不知反抗”[11].传统观点既然要求抢劫罪中的当场使用暴力或者使用暴力相威胁必须达到使人不能、不敢、不知反抗的程度，就当然能够推论出，在当场使用暴力或者以当场实施暴力相威胁而没有达到足以压制他人反抗的程度时，不能成立抢劫罪。而且，既然以揭发隐私相要挟尚且构成敲诈勒索罪，通说不可能得出，当暴力或暴力相胁迫未达压制他人反抗程度时反而无罪的结论。因而，结果只能是以敲诈勒索罪定罪。

　　陈文质疑之三是，指出“我国刑法理论对敲诈勒索罪与抢劫罪的区分，侧重于对取财手段及其程度的描述，但对于占有财物本身并无透彻的分析……那么，在当场取得财物的情况下，敲诈勒索罪与抢劫罪如何区分呢?对于这一点，我国刑法理论没有予以正面回答。这表明，我国学界对于敲诈勒索罪与抢劫罪的分界尚未能从本质上加以把握，其理论上的似是而非给实务带来困惑。”进而，陈文认为“对于敲诈勒索罪与抢劫罪的区分，不能仅限于手段行为的描述，还应当论及占有财物的形式，而这两者之间恰恰存在本质上的关联……因此，被害人到底是在丧失意志自由的情况下，财物被劫取，还是在意志被胁迫但尚未完全丧失意志自由的情况下，交付其财物，就成为区分敲诈勒索罪与抢劫罪的另一个标志”(陈文第132-133页)。其实，陈文所要表明的观点是，敲诈勒索罪与抢劫罪的区分不仅在于是否使用了足以压制他人反抗的暴力或者暴力性威胁的手段，而且在于抢劫罪取得财物的方式是劫取，而敲诈勒索罪是交付。但是，即便在肯定盗取罪与交付罪财产分类的国外刑法理论中，除论述抢劫罪与敲诈勒索罪的根本区别在于，暴力或者胁迫是否达到了足以压制他人反抗的程度外，并没有在手段之外，专门论述何为劫取、何为交付。这是因为，如果暴力或者暴力性胁迫达到了足以压制被害人反抗、以致被害人丧失意思决定自由时，自然只能是劫取;反之，没有达到足以压制被害人反抗的程度，被害人尚未完全丧失意思决定自由的，自然就属于被害人基于有瑕疵的意思转移财物占有的交付或者处分了。这是不言自明的道理，根本不用专门论证和推演。[12]质言之，暴力或者暴力性胁迫是否达到足以压制他人反抗的程度，与财产占有转移的方式是劫取还是交付，是一个问题的两个方面。只要正确判断手段是否达到了足以压制他人反抗的程度，就同时解决了财物取得的方式是劫取还是交付的问题。因此，即便通说教科书关于敲诈勒索罪中的论述中没有出现“交付”或者“处分”的表述，也不影响二罪的区分。

　　最后，陈文以最高院编写的《刑事审判参考》中的一个判例举例，说明“两个当场”对司法实践的误导。大致案情是：1998年，被告人何木生在一发廊内对其同伙何良清、何元达、何东仁(均在逃)说，其女友兰会娇被其父亲兰桂荣介绍嫁往广东，得去找兰桂荣要钱。次日上午10时许，何木生携带照相机和4副墨镜，何良清携带一把菜刀，与何元达、何东仁一起分乘两辆摩托车到兰桂荣家。兰不在家，何木生对兰的妻子和女儿拍了照。下午2时许，在返回的路上，何木生将兰桂荣从一辆微型车上拦下，要兰赔偿其4000元，并对兰拍照。兰拒绝赔偿后，何良清踢了兰一脚。兰桂荣见状就说：“有什么事到家里去好好说。”到兰桂荣家后，兰说没有钱。何木生说：“不拿钱我不怕，照了你们的相，会有人来杀你们。”接着，何良清又拿出菜刀扔在桌上，叫兰把手指剁下来，兰桂荣即到外面向他人借了2000元，交给何木生。此款被4人均分(陈文第133页)。该案由江西省会昌县人民法院一审认定为敲诈勒索罪，经抗诉后，江西省赣州市中级人民法院二审改判为抢劫罪。陈文分析指出，“从本案的事实来看，以暴力相威胁，其暴力是较为严重的。如果是就此把被告人(应为被害人--引者注)身上或者家里的财物取走，则构成抢劫罪是没有问题的。因为家里没钱，要到外面去借钱，如果被告人押着被害人去取钱，其行为构成抢劫罪也同样没有问题。但在本案中，被害人是独自外出借钱，正如一审判决所言，本来被害人是可以报案的，只是因为害怕事后报复，才把2000元交给被告人。”在此，“需要分析的不是当场的问题，而是被告人使被害人不能反抗而取得财物，还是被害人在可以反抗的情况下，因为恐惧而交付财物。”换言之，“被害人交给被告人2000元时，是完全丧失了意志自由，还是意志自由受到胁迫，基于自己的意思而交付财物?笔者认为，显然是后者而非前者。因此，本案应当以敲诈勒索罪论处。”由此可见，“‘两个当场’只是形式性的特征，对于敲诈勒索罪与抢劫罪的区分，不能根据‘两个当场',而是应当根据两罪之间的本质界限”(陈文第134页)。

　　其实，陈文正是根据“两个当场”的理论得出了成立敲诈勒索罪的结论。陈文也承认“从本案的事实来看，以暴力相威胁，其暴力是较为严重的。如果是就此把被害人身上或者家里的财物取走，则构成抢劫罪是没有问题的”,这说明，被告人当场使用暴力相威胁的行为已经达到了足以压制他人反抗的程度，符合了暴力当场的条件。但因为“正如一审判决所言，本来被害人是可以报案的，只是因为害怕事后报复，才把2000元交给被告人”,即被告人并非是当场取得财物，因而不符合当场取财的条件。按照两个当场的理论，不正是应该得出不成立抢劫罪，而是成立敲诈勒索罪的结论么?如果真诚地反对“两个当场”,就应得出成立抢劫罪未遂(因为手段行为已达到了足以压制他人反抗的程度，只是由于被害人家中没有现钱而未得逞)和敲诈勒索罪既遂(基于恐惧心理筹钱交款)的结论。就如张明楷教授所言：“行为人对被害人实施了足以压制其反抗的暴力、胁迫后，迫使其日后交付财物的行为，宜认定为抢劫罪。”[13]

　　陈兴良教授之所以得出与其立场相悖的结论，一是误解了通说所谓两个当场，即当场实施了足以压制他人反抗的暴力，或者足以压制他人反抗的暴力性威胁，并且当场取得财物。误以为只要当场使用了暴力或者暴力性威胁，而不问是否达到足以压制他人反抗的程度都成立抢劫罪。二是如若认为即便当场实施了暴力或者暴力性威胁，只要本身没有达到足以压制他人反抗的程度，仅成立敲诈勒索罪，而与当场取得财物与否无关，就应该像张明楷教授那样，得出只要当场实施了足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫，即便是迫使日后交付财物，也应成立抢劫罪的结论。但陈兴良教授恰恰在上述案例的分析中，一方面认为暴力、胁迫本身已经达到了足以压制他人反抗的程度，另一方面又考虑被告人并没有强迫被害人当场交出财物或者跟随被害人寻找财物，而是给了被害人报警的机会，因而不符合抢劫罪当场取财的条件，由于缺乏取财的当场，而得出了敲诈勒索罪的结论。这正是“两个当场”的逻辑。

　　或许陈兴良教授本身并非真诚地反对“两个当场”,只是反对在当场使用了未达到足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫手段，而当场取得财物的，成立抢劫罪的结论。可是，如上所述，传统观点和通说一直以来都强调，成立抢劫罪的手段必须达到使被害人不能、不敢、不知反抗的程度。既然当场使用的是没有达到足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫，按照通说本来的立场，也是仅成立敲诈勒索罪。

　　其实，陈兴良教授犯了理论与实务界常犯的一个错误，那就是，将手段行为本身是否达到了足以压制他人反抗的程度，与是否当场取得了财物这两个不同的问题混为一谈。两者应该单独、客观地判断，并非互为因果。上述案件中，在人多势众的情况下，拿出一把菜刀叫被害人自己把手指剁下来的举措显然已经足以压制被害人的反抗，系抢劫罪的手段行为，只是由于意志以外的原因(被害人家里没有现钱)未能当场取得财物，因而成立抢劫罪的未遂。之后，被害人在能够报警的情况下，还是很听话地出门借钱，无非是担心若不满足被告人的要求，日后会遭受被告人的报复(因为被告人声称“不拿钱我不怕，照了你们的相，会有人来杀你们”)，这正好符合了敲诈勒索罪中胁迫要件，而且事实上取得了财物，当然应在抢劫罪未遂之外，另外成立敲诈勒索罪的既遂。在当场使用了足以压制他人反抗的暴力、胁迫，因为被害人缺乏现钱而未能当场劫取到财物或者仅劫取了少量财物，进而要求被害人继续筹措钱款的情况，理论与实践通常未能对行为过程条分缕析，而是进行了整体性评价。

　　例如，2009年10月19日，唐某国将伍某清和刘某军骗至某酒楼包厢，并叫来蒋某清和十余名老乡将伍某清、刘某军加以控制。唐某国以伍某清使其舅舅刘某春损失5万元为由，强迫伍某清赔偿1.5万元。期间有人从身后打伍某清的头部与背部，并以折断的筷子顶着伍某清的脖子，逼迫伍某清以“做工程签合同需交押金1万元”为由打电话要其弟伍某林存1万元到其中国农业银行的账户上，唐某国等人逼问出银行卡密码后，由同伙蒋某清持上述银行卡取走9800元;另5000元威胁伍某清在次日12时前存到唐某国指定的账户(伍某清等人脱身后报警，未存入该款项)。期间唐某国等人威胁伍某清写下了一张3万元的欠条。得手后，唐某国等人逃离现场。10月20日至21日，唐某国多次打电话、发短信给伍某清和刘某军，要他们汇款5000元至其指定的银行卡账户，否则对他们不利。关于本案的定性，有三种处理意见。第一种意见认为，第一、二、三阶段的行为具有同一性，是基于同一种犯罪目的，即非法占有他人财物，针对的是同一犯罪对象，第二、三阶段行为是第一阶段行为的延续，因为犯罪目的未得逞，所以应视为抢劫的部分未遂，唐某国逼迫伍某清写下的借条中的3万元和被害人伍某清等人被放走以后，唐某国多次打电话、发短信向其勒索5000元均认定为抢劫未遂的数额。第二种意见认为，第一阶段的行为构成抢劫罪，第二、第三阶段的行为符合敲诈勒索罪的犯罪构成，因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂;与第一阶段的抢劫行为不具有依附与牵连关系，不符合吸收犯和牵连犯的特征，应以敲诈勒索罪(未遂)与抢劫罪数罪并罚。第三种意见认为，第一阶段的行为构成抢劫罪，第二、第三阶段的行为构成敲诈勒索罪(未遂)，与第一阶段的行为具有牵连关系，应该采取吸收原则，从一重罪处断，唐某国等人的行为仅构成抢劫罪。[14]

　　笔者认为，本案被告人的行为构成抢劫罪既遂(犯罪金额为9800元)和敲诈勒索罪未遂(未遂金额为5000元+30000元)，应当数罪并罚。对案件中的行为应分阶段进行评价，理清行为的个数。就本案而言，第一阶段使用足以压制被害人反抗的暴力取得9800元钱，显然构成抢劫罪。逼写30000元欠条以及要求次日打款5000元并打电话催讨的犯罪事实，由于不符合抢劫罪当场取财的条件，即便暴力手段达到了足以压制他人反抗的程度，也只能以敲诈勒索罪论处。可能的疑问在于，本案抢劫罪中的暴力、胁迫行为与敲诈勒索罪中的暴力、胁迫行为似乎是重叠的，怎能评价为两个行为呢?其实，虽然可以认为敲诈勒索罪的实行行为包括敲诈行为与取财行为，实施暴力、胁迫为敲诈勒索罪的着手，但是相对于抢劫罪而言，敲诈勒索罪偏重于财产犯性质，主要评价的是没有法律根据的、违反被害人真实意思而取得他人财物，因此，敲诈勒索罪不是典型的复行为犯、复法益犯，主要实行行为应为取财行为。之后打电话催讨5000元，为利用先前暴力胁迫形成的余威而实施的敲诈勒索实行行为。就逼写30000元欠条的行为而言，也可以在抢劫9800元行为以外单独评价，因为被告人是在逼取1.5万元之后另外逼写欠条的。因此，本案应以抢劫罪既遂(9800元)和敲诈勒索罪未遂(35000元)数罪并罚。

　　需要说明的是，虽然成立抢劫罪要求暴力、胁迫手段达到足以压制他人反抗的程度，而敲诈勒索罪的手段行为不需要(而不是“不能达到”)达到足以压制他人反抗的程度，[15]但不能由此认为，二罪构成要件之间是对立关系。否则，当行为人实施了并不足以压制一般人反抗的暴力、胁迫，但碰巧被害人因为特别胆小而吓得魂飞魄散，在完全丧志意志自由的情况下任由行为人取走财物的，因为行为人主观上只有敲诈勒索的故意，而客观上实现的是抢劫的犯罪事实，二罪之间是对立关系就意味着构成要件间没有重合的部分，结果只能成立敲诈勒索的未遂和过失的抢劫既遂，这种结论不能被人接受。这说明，敲诈勒索罪与抢劫罪构成要件之间，是一种补充关系的法条竞合关系。[16]诚如张明楷教授所言：“敲诈勒索罪与抢劫罪不是对立关系，凡是符合抢劫罪的犯罪构成的行为，必然符合敲诈勒索罪的犯罪构成(数额要求除外)，但符合敲诈勒索罪的犯罪构成的行为，不一定符合抢劫罪的犯罪构成。因此，不能简单地说：’抢劫罪是以足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫手段强取财物，敲诈勒索罪只能是以没有达到足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物。‘而应当说：’敲诈勒索罪的成立，不要求暴力、胁迫手段达到足以压制他人反抗的程度;如果暴力、胁迫手段达到足以压制他人反抗的程度，则以抢劫罪论处。‘”[17]

　　四、暴力、胁迫程度的判断与“存疑时有利于被告人原则”

　　抢劫罪中的暴力、胁迫手段必须达到足以压制他人反抗的程度，而敲诈勒索罪不要求达到足以压制他人反抗的程度，以此区分二罪，在理论上显得极为明快，但是在具体案件中，暴力、胁迫手段是否达到足以压制他人反抗的程度，判断起来却显得十分微妙。[18]应该说，这种判断属于事实判断，是证据采信本身的问题，无关法律适用与法律疑问的澄清，因而，当具体案件中的暴力、胁迫手段是否达到足以压制他人反抗程度难以判断时，可以适用“存疑时有利于被告人原则”,直接以敲诈勒索罪定罪处罚。尽管如此，还是应当对实践中的案件进行类型化总结，以统一司法。下面举例说明：

　　(一)冒充警察、联防队员抓赌、抓嫖案件的定性

　　2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条指出，“行为人冒充正在执行公务的人民警察’抓赌‘、’抓嫖‘,没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以招摇撞骗罪从重处罚;在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。行为人冒充治安联防队员’抓赌‘、’抓嫖‘、没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以敲诈勒索罪定罪处罚;在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。”该解释明显存在疑问：为何冒充警察是骗(招摇撞骗)，而冒充联防队员时行为性质就变成敲诈勒索了呢?其实，无论是冒充人民警察，还是冒充联防队员，身份的冒充虽然具有欺骗性质，但实质上不过是使对方产生畏惧的一种资料而已，应当成立敲诈勒索罪而不是诈骗罪。[19]在我国，民不与官斗的思想根深蒂固，加之执法人员素质较低，赌博嫖娼人员之所以任其没收、甚至主动交付财物，一般来说是迫于官方人员的淫威，基于畏惧心理交付财物，而不是基于官员身份的认识错误处分财物。

　　实践中这类案件定性很混乱。例如，被告人王立军等人冒充警察以抓赌为名，四次闯入农民家中，被告人王立民佯装警察逼迫交钱，王立军把门，侯世军协助要钱，修利在外面看车，共抢得赌资现金1000元及其他财物。关于该案的定性，吉林省永吉县人民法院一审以抢劫罪定性，吉林省吉林市人民检察院抗诉认为应以敲诈勒索罪定罪，后经吉林省永吉县人民法院再审维持抢劫罪的定性。[20]又如，被告人包竞等人商议找一名卖淫女引诱嫖客，然后冒充警察要钱。正当被害人嫖娼时，被告等人突然闯入房间，李勃星出示一张伪造的“海口市公安局振东分居治安科”证件说：“我们是公安局的，查夜”.并问该名男子与卖淫女是什么关系，该男子答是在街上刚认识的。李勃星接着说：“你这是嫖娼行为，是愿意罚款还是带公安局处理?”该男子害怕便表示愿意罚款私了。这时包竞将卖淫女带出房间让其离开。包竞、李勃星、唐阿东迫使该男子当场交出人民币2800元后让其离开。海南省海口市振东区人民法院一审与海南省海口市中级人民法院二审均认定为抢劫罪。[21]再如，在“李忠宗、李兴健、何守东、李文广、罗向朝、何传富、黄龙、王青、蒙玉龙、唐荣江敲诈勒索案”一案中，被告人李忠宗等人冒充警察抓赌，采用罚款形式索要财物，一审以抢劫罪定性，二审改判为敲诈勒索罪。[22]

　　笔者认为，该类案件中，之所以被害人容忍他人拿走财物或者主动交出财物，一般是屈服于对方的官方身份，因而属于基于恐惧心理交付财物，应当定性为敲诈勒索罪。除非行为人仗着人多势众、携有警棍等器具，当场使用了足以压制被害人反抗的暴力或者暴力性威胁，否则不应以抢劫罪定罪处罚。

　　(二)酒托案

　　近年来，雇佣女性引诱男网友至消费场所高额消费，然后以暴力、胁迫手段逼迫“埋单”的案件频发。对于这类案件的定性，存在抢劫罪、敲诈勒索罪与强迫交易罪的分歧。从司法实践看，大多倾向于以强迫交易罪定罪。[23]之所以出现定性上的纷争，一是因为没有正确把握抢劫罪与敲诈勒索罪的界限，二是误将抢劫罪与强迫交易罪构成要件之间的关系当作一种对立关系。实际上，抢劫罪与强迫交易罪之间不是对立关系，而是存在竞合。不能认为只要有所谓的交易存在，即便使用了足以压制他人反抗的暴力或者暴力性威胁，也只能成立强迫交易罪，而是应该认为，“行为虽然含有部分从事交易的因素，但主要是以暴力、胁迫或其他方法强行劫取公私财物，客观上交易内容严重不真实，对市场秩序危害不大，但对特定被害人个人的人身、财产权利危害较大的，构成抢劫罪，而不成立本罪(即强迫交易罪--引者注)。”[24]抢劫罪是对个别财产的犯罪，说得极端一点，如果被害人不愿意理发，而被几个彪形大汉强行摁住进行理发，即便头发理得很专业，并且理完后按照正常标准收费，也还是侵害了被害人的个别财产，符合了抢劫罪的构成要件。酒托案不同于抓嫖案，被害人通常不会基于名誉的考虑而屈服于对方，被害人之所以交出财物，通常是因为酒吧一方雇佣了打手，被害人稍有不从，生命、健康就会受到现实的威胁。因此，该类案件一般应以抢劫罪而非强迫交易罪定罪处罚。

　　(三)收取保护费案

　　有的地方因为警匪一家，一些流氓地痞等黑恶势力仗着官方的保护伞，以砸店、干扰生意、伤害等相威胁，向商家定期收取保护费，此类案件层出不穷。对于这类案件的定性，主要存在抢劫罪与敲诈勒索罪的分歧。[25]笔者认为，对于这类案件，如果只是限期交出保护费，而不是上门使用暴力或暴力性威胁，要求当场交出保护费，否则马上砸毁店面，一般而言，应以敲诈勒索罪定罪处罚，若是后一种情形，则应以抢劫罪定罪处罚。

　　陈洪兵(1970—)，男，湖北荆门人，非党员，法学博士，南京师范大学法学院副教授，硕士生导师，从事刑法解释学研究。

　　【注释】

　　[1]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第五版)，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第522-523页;王作富主编：《刑法》(第五版)，中国人民大学出版社2011年版，第420页;谢望原、赫兴旺主编：《刑法分论》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第253页;周光权：《刑法各论》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第113页。

　　[2]张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第872页。

　　[3]陈兴良：“敲诈勒索罪与抢劫罪之界分--兼对’两个当场‘观点的质疑”,载《法学》2011年第2期，第133页。以下引用该文时仅注明页码。

　　[4]国内有学者将夺取罪与盗取罪看做同一概念(参见张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第849页)，国外也有学者持这种观点(参见[日]松宫孝明：《刑法各论讲义》(第3版)，成文堂2012年版，第180页)。但是，国外刑法理论通说还是认为，夺取罪是伴随占有转移即侵害他人占有的犯罪，是相对于不伴随占有转移的侵占罪而言的，而盗取罪是违反被害人的意思取得财物的犯罪，是相对于基于被害人有瑕疵的意思而交付处分财物的交付罪(即诈骗罪与恐吓罪)而言的。(参见[日]西田典之：《刑法各论》(第六版)，成文堂2012年版，第137页;[日]前田雅英：《刑法各论讲义》(第5版)，东京大学出版会2011年版，第223页;[日]大谷实：《刑法讲义各论》(新版第4版)，成文堂2013年版，第185页)

　　[5]以上参见[日]伊藤真：《刑法各论》(第4版)，弘文堂2012年版，第109-110页;[日]大谷实：《刑法讲义各论》(新版第4版)，成文堂2013年版，第185页。

　　[6]本文中恐吓罪即敲诈勒索罪，强盗罪即抢劫罪。

　　[7]林东茂：《刑法综览》(修订五版)，中国人民大学出版社2009年版，第352页。

　　[8]蔡勇：“如何理解抢劫罪和敲诈勒索罪中的暴力手段”,载《中国检察官》2008年第3期，第64页。

　　[9]林东茂：《刑法综览》(修订五版)，中国人民大学出版社2009年版，第352页。

　　[10]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第五版)，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第522页。

　　[11]参见王作富主编：《刑法》(第五版)，中国人民大学出版社2011年版，第401页。

　　[12]参见[日]西田典之：《刑法各论》(第六版)，弘文堂2012年版，第224页;[日]松宫孝明：《刑法各论讲义》(第3版)，成文堂2012年版，第263页。

　　[13]张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第872页。

　　[14]参见杨健涛、詹英明：“抢劫过程中逼写欠条等行为应如何处断”,载《中国检察官》2009年第10期，第65页。

　　[15]参见[日]佐久间修：《刑法各论》(第2版)，成文堂2012年版，第230-231页。

　　[16]参见[日]松宫孝明：《刑法各论讲义》(第3版)，成文堂2012年版，第181页。

　　[17]张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第872页。

　　[18]参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义》(第5版)，东京大学出版会2011年版，第363页。

　　[19]参见日本最判昭和24年2月8日刑集3卷2号83页;[日]前田雅英：《刑法各论讲义》(第5版)，东京大学出版会2011年版，第367页。

　　[20]参见吉林省永吉县人民法院(2004)永刑再初字第3号刑事判决书。

　　[21]参见海南省海口市中级人民法院(2000)海中法刑终字第75号刑事裁定书。

　　[22]参见“李忠宗、李兴健、何守东、李文广、罗向朝、何传富、黄龙、王青、蒙玉龙、唐荣江敲诈勒索案”刑事判决书，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=75195#,2013年2月3日访问。

　　[23]参见王忠华等：“雇人引诱网友高额消费后强索钱财该如何处理”,载《人民检察》2006年7月(下)，第29页以下。

　　[24]周光权：《刑法各论》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第292页。

　　[25]参见郑丁足：“轻微暴力下抢劫罪与敲诈勒索罪的区分”,载《人民法院报》2012年2月23日，第7版。