判处拘役可以认定为累犯吗

　　对累犯宣告拘役刑是否存在法律适用错误，与如何把握《刑法》第65条规定的“应当判处有期徒刑以上刑罚”有关。最后考虑累犯情节的做法可能不利于被告，并且会存在着将法官导入先入为主之误区的危险。判断是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”应该只根据与后罪本身直接相关的犯罪事实，在确定了是否成立累犯之后再考虑其他的与行为人的可谴责性有关的案前或者案后情节，这种将累犯情节前置的思考方法有“严而不厉”的理论支撑。

　　一、对累犯判处拘役是“法律适用错误”吗?

　　行为人党某某，1963年出生，曾因犯招摇撞骗罪，于2008年12月被判处有期徒刑1年3个月，2009年4月刑满释放。2013年3月，党某某接其女儿电话，称在住处受到其男友张某殴打，党某某来到该处欲让张某离开，二人发生互殴。其间，党某某将张某面部打伤，经鉴定为轻伤。后经公安机关电话传唤至派出所接受审查，如实供述了自己的行为。之后，党某某赔偿被害人经济损失并获得谅解。北京市通州区人民法院于2013年6月19日开庭审理并当庭宣判：党某某犯故意伤害罪，系累犯，应当从重处罚;系自首，且已赔偿损失并取得谅解，依法可从轻处罚，最终判决党某某犯故意伤害罪，判处拘役3个月。⑴同区人民检察院认为，最终3个月拘役的刑罚本身虽可接受，但既然认定为累犯，就只能判处有期徒刑以上刑罚，因此该判决存在法律适用错误，并据此提起抗诉。⑵北京市第二中级人民法院认为，原审法院“根据党某某犯罪的事实、性质、情节及其对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持”。⑶

　　该案件所提出的法律问题是，党某某是否构成累犯?若成立累犯，是否还能判处低于有期徒刑的刑罚?进而，我们该如何理解累犯成立条件中的刑度条件?

　　二、对“应当判处有期徒刑以上刑罚”的通常理解及其质疑

　　对于“应当判处有期徒刑以上刑罚”的通常理解是，要考虑除曾犯前罪之外的所有情节，而在实际量刑时，则不再考虑其他情节。这种思路的必然逻辑结论是：一旦认定为累犯，由于不再有其他的量刑情节需要考虑，就必然会实际上判处有期徒刑以上刑罚，换言之，累犯不可能判处拘役。比如，有学者认为：“所谓‘后罪应当判处有期徒刑以上刑罚’，是指根据后罪社会危害性的大小，实际上应当宣告有期徒刑以上刑罚。”⑷另有论者明确提出了“后置累犯情节认定”的命题，“累犯情节的认定不仅应当后置于所有犯中情节，还应后置于所有犯后情节的认定。”这是因为，“首先，在犯罪实施过程中的所有事实情节都构成了对行为人社会危害和主观恶性程度的评判基础，是评判现行犯罪所不可或缺的部分;其次，所谓犯后情节诸如自首、立功等法定情节与现行犯罪的关系是相当紧密的，尤其自首内容直接指向构成后罪的基本事实。”“至于行为人对被害人的赔偿、行为人与被害人的关系等虽然都属于酌定情节，它们与行为人后一次犯罪的关联性明显比自首、立功等情节的附着犯罪程度更大，因此在运用这些情节完成对后罪的整体评价后，累犯情节才可能进入确认阶段。”⑸事实上，在前述案件中，检察院正是基于这种逻辑，认为既然是累犯就应该宣告有期徒刑以上刑罚，既然宣告了拘役刑那就不是累犯。

　　对上述通常性理解至少可以提出以下几点质疑。

　　1.可能导致不合理的量刑结果。按照前述通常理解的逻辑，即按照所谓的“后置累犯情节认定”的话，会导致先考虑从轻情节再考虑累犯这一从重情节，这样的结局通常是对被告人不利的。这是因为，先考虑从轻的实质是为被告人划定了一个刑罚的下限，在确定成立累犯之后，既然所有的从轻情节都已经评价过了，就只剩下累犯“从重处罚”这个情节了。这样，就欠缺对“从重”的足够约束和控制，可能导致刑罚适用的过度。对此，前述“后置累犯情节认定”(本文将其概括为“累犯情节后置论”)的主张者实际上也意识到了，但又认为“后置累犯情节的认定与确定它在整个情节体系中的适用顺序是两个问题”，并接受量刑情节的适用应当先从重后从宽，“这样做从整体上节俭刑罚的作用会更突出，尤其在减轻情节存在的情况下，它不仅能够保证累犯从重处罚得以宣告还实际上抑制了罚度。”⑹这样的主张存在着逻辑上的矛盾。既然是在考虑了包括从宽情节在内的各种情节之后认定了累犯的成立，难道在认定累犯并从重处罚之后，将已经考虑过的从宽情节再考虑一遍吗?如果是，那岂不是将这种从宽情节重复评价了?即便是有利于被告人的双重评价，也不应该予以认可。如果不是，那么论者所说的“先从重再从宽”中的“从宽”情节何来?难道此时不是只剩下累犯一个情节了吗?

　　除此之外，通常理解所主张的“累犯情节后置论”还可能出现其他情形的不当量刑结论。在犯罪人后罪所犯事实缺乏基本的案前、案中、案后的从宽情节，相反却具备种种从严情节的场合(比如故意伤害致人轻伤，属于轻伤上限，同时拒不认罪、拒不赔偿)，仅凭这些从严情节对基准刑的调节即足以判处法定最高刑(上述场合是3年有期徒刑)，最后就完全没有再适用累犯从重处罚的空间了。在存在升格的法定刑的场合虽可部分解决这一问题，⑺但由于升格的法定刑有其适用条件，从而不可能彻底解决这一问题(比如前例中无论如何不能适用故意伤害致人重伤的法定刑)。此种情形之下，可充分体现出“累犯情节后置论”的弊端。

　　2.会导致其他情节在累犯情节的认定中被矮化。按照通常理解的逻辑，在考虑是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”时将除曾犯前罪之外的所有量刑情节综合评价即“打包”、“估堆儿”评价的话，会使得其他情节被矮化。这是因为，如果像通常理解的那样，自首等其他情节会变成判断是否成立累犯的一个素材，原本完全独立的两个情节却变得一个依附于另一个，这在逻辑上不得不认为是有问题的。在此，不能因为累犯被规定在刑法典具体量刑制度的最前面，就认为累犯是“量刑制度之首”、“量刑情节之首”。累犯情节和其他法定量刑情节(比如自首)具有同样的法定地位，区别无非是从严还是从宽这种方向上和“应当”还是“可以”这种强制力上的差别而已。

　　3.会导致是否系累犯在后罪犯罪后不能确定而处在流动、变化中。根据所有情节判断后罪是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”，还会出现这样的问题：行为人是否因为犯后罪而构成累犯，并不是在后罪完成之后即能判定，而是始终处在不确定之中，由于行为人存在着诸如自首、立功、赔偿等法定、酌定的从宽情节或者是各种酌定的从重情节，所以只有到法庭审理乃至宣判之时，是否成立累犯才能“揭开面纱”，使累犯情节完全变成法官裁判时的一种规范判断。在笔者看来，累犯的成立与否虽然离不开规范判断，但其首先是一个事实范畴，在行为人再次犯罪之后，依据后罪的犯罪事实即已能确定是否构成。致使一个量刑情节存在与否在刑罚量定之前始终处于不确定状态，无论如何是不合理的。也许有人会说，自首情节难道不也是处于一种不确定状态之中吗?其实，自首情节是一个与行为人的可谴责性大小有关的案后情节，自然需要考虑犯罪之后、裁判之前的整体表现是否达到了规范性的要求，而累犯则是因为重新犯罪而被贴上的标签，因此只应该和后罪的基本事实有关，而后罪的基本事实在后罪完成以后已经固定下来了。所以，累犯情节是否存在应该具有相对的明确性、确定性，而不应该长时间地处在不确定的流动之中。

　　4.会导致法官不由自主地陷入到先入为主的误区中。“假如法官不考虑前科因素，按照常规仿佛对没有前科的犯罪人一样对该罪行没有判处有期徒刑以上刑罚，如判处管制、拘役，则使其前科因素竟然在量刑中没有丝毫的体现，似有漏罚之嫌。宁愿遗漏还是宁愿重复评价?的确是两难选择。”⑻在这样的困境之下，人民法院在案件审判中就更容易作出“宁愿重复评价”的选择，而陷入一种先入为主的误区。比如，被告人郑某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑7年，在刑满释放两个月后再次盗窃他人财物人民币1050元，法院认定“被告人郑某刑满释放后5年内又犯盗窃罪，系累犯，依法应当从重处罚”，并判处其有期徒刑10个月，并处罚金1000元。法官的逻辑是，首先认定其为累犯，然后累犯“应当”从重处罚，所以最后量刑自然是有期徒刑而不是拘役;由于被告人的后罪被判处了有期徒刑，也就满足了被告人被认定为累犯的所有条件，因而做到了罪刑法定。⑼通常理解强调除去前罪事实之外的所有情节都是判断是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”时的考虑对象，就会更为强化法官这种先入为主的倾向和“打包判断”的做法，结果很容易陷入“因为是累犯所以判处有期徒刑，因为判了有期徒刑所以是累犯”这样的循环论证的误区之中。

　　也许会有人说，以上几点其实都是认识和判断上的，只要采纳不同的理解，这些问题就都可以避免或者说就并不存在，因此，本文是“先描黑再批黑”。但事实上，前文所列举的几个问题都不同程度地存在着，当这些问题交织在一起时，就会使相应的问题变得突出。再者，由于有期徒刑和拘役之间存在刑期上的交叉(既存在6个月的拘役也存在6个月的有期徒刑)，所以在认定为累犯的前提下，若是量刑为6个月的有期徒刑的话，检察机关一定会欣然接受。尽管在理论上可以说6个月的有期徒刑比6个月的拘役体现了国家更强的谴责和否定评价，但实际上两者并没有本质上的差别。既然能允许对累犯判处6个月的有期徒刑，为什么就不能允许对其判处6个月或者3个月的拘役呢?认为“累犯不得判处拘役”的说法，可能是过于机械、教条了。

　　三、“应当判处有期徒刑以上刑罚”应该仅根据案中事实进行判断

　　(一)如何依据案中事实进行判断

　　在判断后罪是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”时，需要尽可能排除法官的恣意判断，这就应该只考虑与案件本身有关的情节，而不考虑其他。换言之，案前情节(比如行为人的一贯表现)、案后情节(比如赔偿、自首等)也都一概不予考虑，而只考虑案中的情节，比如行为本身、行为对象、行为后果等。⑽根据这种思路，由于是根据与案件本身直接相关的“裸的事实”考虑是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”，之后在具体量刑时再考虑其他情节，就会得出这样的结论：根据案中事实认为“应当判处有期徒刑以上刑罚”进而成立累犯之后，再考虑包括累犯从重处罚之内的其他情节，由于自首等情节发挥作用，就会使得累犯可能被判处低于有期徒刑的刑罚。事实上，在本文开头的案件中，法院判决就是遵照了这样的逻辑。⑾

　　在此，需要明确“裸的事实”、案中事实的含义与范围，以尽量避免是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”的判断充斥随意性。对于“案中事实”与“案外事实”的区分自然会有证据学和诉讼法上的标准。单就刑事实体法来说，案中事实与案外事实是以情节与犯罪行为在时间上的关系为标准的区分，在犯罪过程中出现的各种情节属于案中情节，在犯罪行为之前或者之后所出现的各种情节属于案外情节。但这是从形式上的区分，从实质上来说，案中情节一般是与行为的法益侵害性直接相关，而案外情节则通常无关于行为本身的法益侵害而仅与行为人的非难可能性或曰可谴责性有关。所以，本文所理解的案中事实主要包括以下方面：(1)行为方式。即行为本身的实现方式，比如是积极的作为还是消极的不作为，是暴力的手段还是胁迫的手段，暴力的程度如何。(2)行为样态，即行为的完成程度。犯罪预备、犯罪中止与犯罪未遂等，是关于实行行为存在样态的情节，现实地决定行为之违法性的大小。⑿(3)行为对象。不同的行为对象，既可能减轻行为的违法性，也可能加重行为的违法性。前者比如在被害人存在严重过错的情况下，就可能导致其法益的要保护性部分地丧失;后者比如强奸幼女、故意伤害孕妇或者盗窃孤寡老人的，就比强奸普通女性、伤害一般人和盗窃一般人的违法性要更重。(4)行为性质。防卫过当、避险过当等属于行为的性质，也是和行为本身密切相关的、影响行为之违法性大小的情节，因此属于案中情节;⒀主犯、从犯等是依据其在共同犯罪中所起作用的分类，这种分类不但关系到可谴责性，而且也对行为的违法性产生影响，因此，也是案中情节。(5)行为后果。直接的行为后果是案中情节的重要构成部分，这一点显而易见。(6)行为动机。与前5种案中的客观事实不同，行为动机属于案中的主观事实，其与行为的法益侵害本身无关而只表明行为人可谴责性的大小——为了吃喝玩乐而盗窃的可谴责性自然大于为了给老母治病而盗窃。行为动机虽与法益侵害性无关，但却属于重要的案中事实，在判断后罪是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”时，必须加以考虑。概言之，本文所理解的案中情节虽然也有一定的伸缩性，但其范围相对而言仍然是较为明确的。

　　(二)对规范渊源的考量

　　“应当判处有期徒刑以上刑罚”中的“有期徒刑”无疑不是指“法定刑”，否则后罪只要是危险驾驶罪之外的故意犯罪，就可以构成累犯，事实上几乎消解了成立累犯的后罪刑度条件。这里的“有期徒刑”也不应是通常理解所主张的“宣告刑”，因为宣告刑是法院依据所有量刑情节所“宣判”并“告知”被告人的最终量刑结论;根据通常的理解，此处的“有期徒刑”也并非是最终确定的量刑结局，而是法官头脑中所预断的一种“准量刑结论”而已。法官只有将这样的“准量刑结论”结合累犯从重处罚的情节，才能确定最终的量刑结论并宣告给被告人以及社会公众。

　　《刑法》第65条中“应当判处有期徒刑以上刑罚”之“有期徒刑”，实际上是指处在最初的法定刑与最终的宣告刑之间的一个过渡状态，其类似于最高人民法院所确定的“基准刑”。最高人民法院2004年10月1日起在全国部分法院试点实施的《人民法院量刑指导意见(试行)》第11条规定：“为防止量刑失衡，应当确立各罪的量刑基准，即按照刑法分则构成规定，对已确定适用一定幅度法定刑的个罪，在排除各种轻重情节的情况下，依其一般既遂状态的基本事实而应判定的刑罚。”及至2010年10月起全面试行的《人民法院量刑指导意见(试行)》，虽未明确提出“基准刑”的定义，但仍接受了基准刑的概念，并将其作为从法定刑幅度内的量刑起点到最终宣告刑之间的一个重要环节。在研究者看来，基准刑相当于确定后罪的“通常的刑罚量”，“为法官的法定刑运用设置一道起码的栅栏，尽可能地防止量刑畸轻畸重现象;如果缺乏这一条基准线，就没有参照物引导法官的行为，刑罚权的运用大有失控之虞。”⒁根据2010年《人民法院量刑指导意见(试行)》，量刑的步骤是：(1)根据基本犯罪构成事实在基本的法定刑幅度之内确定量刑起点;(2)再根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑;(3)根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。成立累犯后罪所要求的“应当判处有期徒刑以上刑罚”中的“有期徒刑”，也是一种从相应法定刑到最终宣告刑之间的过渡形态，其与上述基准刑概念有相似之处，但也并不完全相同。其主要不同在于，基准刑是在由基本犯罪构成事实所确定的量刑起点的基础上，根据犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实所确定的，并不包括其他的各种量刑情节;而本文所主张的“案中事实”、“裸的事实”，除了包括决定量刑起点的基本犯罪构成事实以及犯罪数额等影响犯罪构成的犯罪事实之外，还包括与行为样态、行为方式、行为性质、行为对象等有关的事实，这些事实在上述《人民法院量刑指导意见(试行)》中虽是在量刑基准的基础上最终确定宣告刑时的调节情节，但仍属于与行为本身相关的情节，仍是“案中情节”，在判断后罪是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”时仍需要考虑。这一点是需要明确的。

　　四、理论支撑与思想基础

　　(一)累犯从重处罚的根据在于责任刑的升高以及一般预防的需要

　　作为累犯的成立条件之一，如何理解后罪“应当判处有期徒刑以上刑罚”，实际上和累犯从重处罚之根据的理解相关。对此，日本学界存在着对立的两种观点。一种观点认为，对累犯从重(日本规定为“加重”)处罚，除了因为其具有较初犯者更重的责任之外，还因为其在性格或者人格上具有特别的危险性。对累犯之所以加重处罚，是因为前罪刑罚的执行未起到防止再犯的效果，因此再将刑期延长，其根据就是行为人的危险性即特别预防的需要(佐伯千仁、大塚仁等)。但是，批评者指出，在日本现行刑法上作为累犯加重的条件规定了前罪是否科处了刑罚以及刑罚执行的完毕，要是考虑行为人的危险性的话，就没必要规定这样的要件了。应该认为，之所以对累犯从重(加重)处罚，是因为尽管其曾经受刑但却再次实施了违反规范的行为，因此，规范的非难程度更高;换言之，其责任更重(植松正、团藤重光、西原春夫、大谷实、高桥则夫等)。⒂后一种观点在日本学界获得了更多的支持。概言之，前述第一种观点实际上认为累犯的从重(加重)处罚根据在于“责任刑+预防刑”，而后一种观点(多数说)认为累犯的从重(加重)处罚根据只在于责任刑。

　　我国学者对累犯从重处罚根据的认识也有分歧。有学者认为：“对累犯从重处罚，是基于特殊预防的考虑。”⒃也有学者认为：“受过一定刑罚处罚之后一定期限之内再次犯罪，表明该犯罪分子比其他犯人具有更深的主观恶性和人身危险性，应当对其予以更严厉的处罚，唯此才能实现刑罚的一般预防之目的。”⒄在笔者看来，人身危险性(再犯可能性)仅应该在对犯罪人量定具体刑罚时予以考虑(所谓在具体量刑时考虑特殊预防的需要)，作为规范性的法定量刑事由，判断累犯的成立条件时应该仅考虑其“受过前罪处罚而再犯后罪”所带来的责任加重(即仅考虑一般预防的需要)，而判断是否具有“非难可能性”加重的，应该是基本的案件事实。至于赔偿、自首、立功或潜逃等，属于表明行为人人身危险性的事实，所以不应该在判断成立累犯与否时予以考虑。这样的结论和我国学者所主张的“一般来说，案中情节是影响责任刑的情节，案外情节是影响预防刑的情节”⒅相一致。

　　(二)累犯确立的思想基础是严而不厉观念

　　本文主张判断后罪是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”需要依据案中事实并进而得出“对于累犯也可以判处拘役甚至管制”的结论并非异想天开。可以说，储槐植先生所提出的“严而不厉”观念⒆至今有其积极意义，并足以成为本文主张的思想基础。

　　1.放宽累犯的成立条件以体现强烈谴责。在1997年刑法制订的过程中，就曾有学者提出，将管制犯和拘役犯排除在普通累犯成立范围之外，对遏制再犯的发生缺乏威慑力，因此建议扩大一般累犯的刑种条件，并主张前罪维持原有的刑种条件，取消后罪的刑种条件。⒇虽说1997年《刑法》最终未采纳此种建议，(21)但本文却认为这样的建议具有一定合理性，在当今“宽严相济”刑事政策的背景之下，需要体现对初犯、偶犯的从宽和对再犯、累犯的从严。按照本文的逻辑，由于通常会导致“应当判处有期徒刑以上刑罚”的犯罪较宽，进而通常就自然会导致累犯的成立范围相对较宽，但这并非不可接受，而恰恰是主张刑法积极主义的笔者所追求的。(22)在本文看来，对被告人来说，就像其往往并不关心具体的定罪(罪名)而更关心量刑一样，其常常也并不关心自己是否被评价为累犯而关心最终的量刑结论。对国家来说则不然，由于前罪是故意犯罪且被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免之后的较短时间(5年)之内又故意犯罪，本身已足以体现出犯罪人的严重的人身危险性和再犯可能性，此时国家将其行为评价为累犯并且从重处罚，从而表现出对于相应行为的“低度容忍”，可以更好地实现通过刑罚预防犯罪(无论是一般预防还是特殊预防)的目的。在此，不是说后罪“应当判处有期徒刑以上刑罚”这一累犯成立要求完全不起作用，而是尽量通过刑法解释方法，弱化这一要件在限制累犯成立中的作用(其只要能够将轻微的犯罪——比如盗窃了刚够数额标准的财物的——过滤掉就够了)，以此来体现国家在预防犯罪过程中的基本努力。

　　2.对累犯仍可能判处拘役乃至管制才足以体现罪刑相适应。将某一犯罪人认定为累犯，已然体现了国家的一种更为严厉的否定评价，仅此即可吻合累犯制度设置的宗旨。诚如贝卡利亚所说，对于犯罪最强有力的力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的确定性和及时性。(23)在认定为累犯之后，再通过各种情节调整最终的宣告刑，会在体现刑事政策和追求实质正义之间取得较好的平衡。

　　这样，本文已经破除了累犯必然要判处有期徒刑以上刑罚的命题。这是否会“钝化”累犯从重处罚或者说令累犯从重处罚的效果缩减?(24)本文对此疑虑的回答是：首先，对于累犯仍旧需要比照不是累犯的同类情况而从重处罚;其次，在客观结果上，只有在存在着抵销了“裸的事实”之外的从严情节之后仍有必要评价的从宽情节时，才会发生虽属累犯但最终并未体现为“从严”的情况，而这显然不违背罪刑相适应原则。

　　五、可能遭遇的批判及其答辩

　　本文的主张在解释论上可能面临着如下几种质疑。

　　(一)是否符合《刑法》第65条规定本身?

　　如果在肯定后罪“应当”判处有期徒刑以上刑罚(进而成立累犯)的前提下又最终(由于自首等从宽情节)判处拘役，是否前后矛盾?是否违反法律规定?

　　首先，需要明确的是此处的“有期徒刑”指的是一种应然状态，其依据的是案中情节;而最终宣告拘役则是依据包括案中情节、案前情节(除去前罪事实)和案后情节在内的所有量刑情节而言，指的是一种实然做法，应然状态和实然做法之间完全可能并且也常常会发生分离。

　　其次，需要看到刑法用语的相对性问题。同一刑法用语在不同场合的含义可能并不一致，这一点不仅适用于刑法分则具体罪状描述中的用语，(25)也应该适用于刑法总则中的用语。比如，同样是“可以”，在刑法总则的不同场合其含义即不尽相同：在通常的场合(如关于未遂犯的处罚)是劝导性规范，对于司法者没有强制约束力;但在个别的场合，则是命令性规范，对于司法者有硬性的约束力(如《刑法》第48条规定的“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行”中的“可以”，则需要解释为“应当”，否则会导致对不是必须立即执行的犯罪分子仍保留立即执行死刑的可能性，既会造成逻辑上的混乱，也不符合我国的死刑政策)。同样，《刑法》第65条之中的“应当”就需要理解为“应该”、“从应然的角度”，而不能和其他场合一样理解为相当于“必须”。(26)表面上看，本文的观点似乎是一个悖论或者自相矛盾，但在对此处“应当”的涵义表明态度之后就可以认为，对累犯事实上不判处有期徒刑以上刑罚，完全不违反“应当”判处有期徒刑以上刑罚的刑法规定。

　　(二)与《刑法》第48条“应当判处死刑”之间是否缺乏协调?

　　遍观整部《刑法》，除了第65条规定了“应当判处有期徒刑以上刑罚”之外，只有第48条一处类似的规定。该条规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。”一种很自然的理解是，在考虑是否“应当判处死刑”时，不能只考虑案中情节(“裸的事实”)，而必须将案前情节、案后情节等一并考虑，否则只根据案中情节决定是否“应当判处死刑”而将其他的情节(比如自首等)作为下一步考虑的因素的话，会导致死刑(包括死缓)的适用范围扩大，这无疑不符合我国当下的死刑政策。这种理解进而会认为，在《刑法》第65条的场合判断是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”若是仅以案中情节为基准，与上述对第48条的相应理解不够协调。

　　以《刑法》第48条来推论针对第65条应该采取的结论，缺乏逻辑上的必然性;换言之，完全可以将此两处的“应当判处”作不同的理解。对于法律用语包括刑法用语的解释通常固然需要保持一致性，即采取所谓体系解释的结论;但存在实质性根据时，则完全可能作相对解释。《刑法》第48条的场合是能否判处死刑的问题，从严格限制死刑适用的角度讲，应该对其作更严格的解释，因此只能综合考虑全案情节;而第65条的场合是能否构成累犯的问题，从严密法网达到预防犯罪目的的刑事政策考虑，完全可以将累犯的成立范围解释得更宽泛一些。

　　(三)与《刑法》第74条、第81条第2款之间是否存在矛盾?

　　《刑法》第74条规定，对于累犯不适用缓刑。这体现了立法者对于累犯的一种严厉评价。据此，难免有人会认为，主张累犯可能被判拘役与立法的上述旨趣间缺乏整合性。但是，立法只是明文排除了累犯不判处缓刑，根据反对解释规则，鉴于累犯所体现出的较为严重的人身危险性，立法只是要求对累犯判处实刑，但具体是管制、拘役还是有期徒刑以上的刑罚，立法则并未涉及。所以，对累犯判处拘役不存在违反刑法规定的问题。

　　针对本文观点的另一个批判可能在于：根据《刑法》第81条第2款规定，对累犯不得假释，可见在立法者看来，累犯(人)是一种相当严重的犯罪人，既然如此，怎么还可能对累犯判处拘役?在笔者看来，上述批判虽有一定道理，但还是可以化解的。因为，在根据本文的主张对累犯判处拘役时，原本就不符合适用假释的前提条件(被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子)，因此，就不存在是否允许假释的问题。详言之，在本文看来，累犯有两种，即判处了低于有期徒刑刑罚的累犯与判处了有期徒刑以上刑罚的累犯。对第一类累犯而言，由于其裁量刑(宣告刑)较低，没有适用假释的实质必要性，因此，立法在适用前提上(《刑法》第81条第1款)已经将此种情形排除在假释适用范围之外;对第二类累犯而言，由于其裁量刑(宣告刑)较高，因此才体现出了行为人较为重大的人身危险性和再犯可能性，故而立法者通过明文规定(《刑法》第81条第2款)将上述情形排除在假释对象之外。这样来看，就不能简单地认为，主张累犯可能被判处拘役与《刑法》第81条第2款的旨趣相冲突。

　　六、余论：构建对再犯的合理反应体系

　　本文的主张是否会模糊或者缓和累犯与再犯之间的界限呢?由于仍对前罪实际判处的刑罚、前罪与后罪的时间间隔、前罪与后罪的罪过形式等存在要求，所以即便是对“应当判处有期徒刑以上刑罚”的解释在结论上放宽了，最终累犯与一般再犯之间的界限仍是相对明确的。

　　至于本文的主张可能会缓和累犯与一般再犯之间的界限，这在某种意义上恰恰是本文所想要强调和追求的。我国刑法明文规定了累犯这一量刑制度而对再犯情节则未有涉及，形成了累犯与再犯截然分立的局面。但与此同时，即便是普通的再犯，也仍有从重处罚的因素需要考虑，“特定时间内再次故意犯罪，且前后罪都是故意犯罪，表明了对于犯罪人前罪所评价的刑罚，在量上是有所欠缺的，应当在所犯的新罪上加以弥补，而不应当前后罪之一的刑罚过轻，而否定此种制度的存在价值。”(27)因此，不应人为地过于夸大累犯与再犯之间的界限，这既不利于对普通再犯的犯罪预防，也在司法实务上没有太大的实益。相对于纠缠于累犯的成立条件而“一叶障目”，本文所主张的普通累犯成立条件中关于刑度的理解，就是通过将一部分通常更容易被认定为再犯的犯罪人认定为累犯，提升刑事司法对于这部分再犯的反应强度。这样，更有助于构建合理的针对再犯的反应体系，更有助于实现预防犯罪的刑罚目的。

　　【注释与参考文献】

　　⑴参见(2013)通刑初字第538号刑事判决书。

　　⑵参见京通检抗字(2013)第0002号刑事抗诉书。

　　⑶参见(2013)二中刑抗终字第1514号刑事裁定书。

　　⑷周光权：《刑法总论》第2版，中国人民大学出版社2011年版，第304页。另可参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》第5版，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第268页;马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第413页。

　　⑸王利荣：《普通累犯制度的法律解析》，《中国刑事法杂志》2005年第6期。相同的主张，还可参见陈兴良主编：《刑法总论精释》第2版，人民法院出版社2011年版，第820页，该部分为柏浪涛博士所撰。论者还据此否定了与本文切入的案例类似的场合成立累犯。

　　⑹同上注，王利荣文。

　　⑺1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点，并且具有累犯情节的，可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。这一规定导致只属于“从重处罚”情节的累犯变成了刑罚加重事由，因此受到学界的批判(参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第889页;周光权：《刑法客观主义与方法论》，法律出版社2013年版，第276页)。不过，2013年3月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》实施后，前一司法解释同时废止，这也就纠正了该解释的一个错误。

　　⑻阮齐林：《刑法学》第3版，中国政法大学出版社2011年版，第290页。

　　⑼参见刘丽华：《论我国刑事司法中累犯认定的误区》，《南华大学学报(社会科学版)》2005年第6期。

　　⑽有学者认为，是否“又犯应当判处有期徒刑以上刑罚”之罪，需要“纯粹客观地就本次犯罪事实，单独考虑其应否判处有期徒刑以上刑罚”(参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第369页)。这似乎蕴含着和此处主张类似的观点，只不过该学者是在强调考虑后罪是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”时需要“撇开过去曾经犯罪的前科事实”以避免重复评价，而没有直接涉及是否应该考虑犯后罪之后诸如自首等量刑情节的问题。

　　⑾另有法院正是只考虑了案中情节而认定行为人“不应当判处有期徒刑以上刑罚”。比如，被告人王某于1998年3月囚犯受贿罪被判处有期徒刑15年，2009年4月刑满释放。同年7月，王某谎称自己能帮被害人张某办理城市户口，骗取张某人民币7000元，后被抓获，赃款被其挥霍，至法院判决也未予以返还。尽管检察机关起诉认为王某构成累犯，但法官认为后罪没有被判处有期徒刑以上刑罚，因此不构成累犯，并判处拘役5个月。“法官在量刑幅度内没有先考虑刑满释放后三个月就重新犯罪以及犯罪后潜逃，诈骗款项未予返还等情节，依据犯罪数额先行选择适用了拘役。”参见刘晓燕：《从累犯认定看量刑规范与量刑建议》，《中国检察官》2010年第4期。

　　⑿时延安教授认为，如果只依靠“裸的事实”判断后罪是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”，则在后罪成立中止的场合，可能先认为后罪“应该判处有期徒刑以上刑罚”而后再按照犯罪中止情节减轻或者免除处罚，这就可能导致出现“成立累犯但却免除处罚”这样的不当归结。在本文看来，对累犯免除处罚自然不够合理，但在将犯罪中止等理解为案中情节后，就可以将这一情节作为判断后罪是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”时考虑的对象，完全可能因为中止情节的存在而否定后罪“应当判处有期徒刑以上刑罚”，从而可以有效地避免“成立累犯却免除处罚”这样的尴尬结论。

　　⒀有学者主张，“防卫过当和避险过当的客观危害性相对较低，行为人主观恶性也相对较小且未表现出再次危害社会的人身危险性。因此，我国将来在修改《刑法》时应明确规定防卫过当与避险过当不构成累犯。”韩轶：《我国累犯制度立法之完善》，《法商研究》2006年第3期。在解释论上，将防卫过当、避险过当界定为案中惰节的前提下，就会有更大的可能认定后罪“不应该判处有期徒刑以上刑罚”从而不属于累犯。

　　⒁同前注⑺，周光权书，第251页。

　　⒂参见[日]大谷实：《刑法讲义总论(新版第3版)》，成文堂2009年版，第523页;[日]川端博：《刑法总论讲义》第2版，成文堂2006年版，第677页;[日]高桥则夫：《刑法总论》，成文堂2010年版，第510页。

　　⒃同前注⑺，张明楷书，第513页。

　　⒄同前注⑽，黎宏书，第367页。

　　⒅同前注⑺，张明楷书，第503页。

　　⒆参见储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第54—67页。

　　⒇参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第250页。

　　(21)不过，1997年《刑法》将累犯成立的时间间隔从前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后“3年”之内再犯罪改为“5年”之内，仍然体现了放宽累犯成立条件的努力方向。

　　(22)关于刑法积极主义的详细主张，请参见付立庆：《刑罚积极主义立场下的刑法适用解释》，《中国法学》2013年第4期。

　　(23)参见[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第65—70页。

　　(24)此为进行讨论时刘伟博士(江苏省社会科学院)的观点。

　　(25)比如《刑法》第240条拐卖妇女、儿童罪中的“妇女”一词，在第一项加重情节(“拐卖妇女、儿童集团的首要分子”)中指已满14周岁的女性，而在第3项加重情节(“奸淫被拐卖的妇女的”)中，则是指包括不满14周岁的幼女在内的所有女性，只有如此理解才能保证处罚的合理性。参见付立庆：《拐卖妇女并奸淫行为之定罪量刑》，《法学》2007年第10期。对刑法用语的统一性与相对性的更全面、更深入的分析，请参见张明楷：《刑法分则解释原理(下册)》第2版，中国人民大学出版社2011年版，第775页。

　　(26)有论者认为，这里的“应当”判处有期徒刑以上刑罚，是指“实际有可能”被判处有期徒刑以上刑罚。参见陈兴良：《规范刑法学(上册)》第2版，中国人民大学出版社2008年版，第349页。

　　(27)于志刚：《刑法总则的扩张解释》，中国法制出版社2009年版，第227页。