法定免罚情形不计入应予重罚的累犯次数有哪些

　　新《商标法》生效前，经营者实施过侵犯注册商标专用权行为且不属于新《商标法》规定的销售商法定免罚情形，该经营者在五年内、新《商标法》生效后，又实施侵犯注册商标专用权行为且未构成法定免罚情形的，应当依照新《商标法》第六十条第二款按照累犯从重处罚。

　　新《商标法》第六十条第二款，既规定五年内累犯从重处罚制度，也规定了销售商法定情形免予处罚制度：“对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”

　　销售商主观上不知道，客观上能证明合法来源并说明提供者的，属法定免罚免赔情形，只需承担停止销售侵权商品的法律责任。无论销售商是第一次出现此法定免罚情形，还是再次或多次出现此法定免罚情形，都不能对其实施行政处罚，更不存在对其从重处罚的问题。之所以立法明确销售商法定情形免罚免赔制度，是因为此情形下的销售商主观上无过错，若要求其承担赔偿责任，甚至对其实施行政处罚，对其不公平，还会不合理地增加整个社会的商业交易成本。

　　新《商标法》规定五年内累犯从重处罚制度时，虽然未对计入累犯次数的商标侵权行为在过错属性上作限定，未将销售商法定免罚情形明确排除在外，但从立法意图和上下文来看，销售商法定免罚情形不计入累犯次数才是立法本意。因为销售商具备法定免罚情形时，虽然构成商标侵权行为，但其主观上不存在过错，不存在可受处罚性，当然也不能作为重罚的考量因素。也就是说，销售商具备法定免罚情形的，不仅本次不受行政处罚，而且对其五年之内实施新的商标侵权行为应否处罚或从重处罚，不存在任何影响力。

　　新《商标法》生效前，经营者实施过侵犯注册商标专用权行为且不属于新《商标法》规定的销售商法定免罚情形，该经营者在五年内、新《商标法》生效后，又实施侵犯注册商标专用权行为且未构成法定免罚情形的，应当依照新《商标法》第六十条第二款按照累犯从重处罚。销售商在新《商标法》生效前因销售侵权商品而被处罚，但属于新《商标法》规定的法定免罚情形的，就不能计入新《商标法》生效后应予重罚的累犯次数。

　　本案中【注】，当事人个体户甲2010年因销售假冒注册商标的体育用品而被工商部门处罚。甲2014年6月销售假冒注册商标的裤袜应否从重处罚，除了要查明甲此次售假行为是否符合法定免罚情形外，还要查明甲2010年被罚的售假行为是否属于新《商标法》规定的销售商法定免罚情形。遗憾的是，对甲2010年被罚的售假行为，原文未介绍甲主观上是否知道，客观上是否证明其合法来源并说明提供者。如果甲2010年被罚的售假行为，属于新《商标法》规定的销售商法定免罚情形，那么，甲2014年6月的售假行为，未构成应予重罚的累犯。

　　原文以甲2014年6月的进货单据没有供货厂家有效签章、得不到供货厂家承认为由，认定甲不能证明其涉案商品是合法取得，这一认定更值得商榷。新《商标法实施条例》第七十九条，对新《商标法》第六十条规定的“能证明该商品是自己合法取得”的情形，列举了四类情形：(一)有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的;(二)有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的;(三)有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的;(四)其他能够证明合法取得涉案商品的情形。进货单据上有供货单位合法签章且经查证属实或者供货单位认可，仅是证明合法取得涉案商品的情形之一，且供货单位不限于商标权人或其授权的厂家，还包括其他有照经营者。甲2014年6月的进货单据虽然没有供货厂家有效签章、得不到供货厂家承认，但工商机关仍应综合相关证据认定甲是否合法取得涉案商品，而不能以此为由简单地认定甲不能证明自己合法取得涉案商品。

　　据原文介绍，甲所售的假冒注册商标裤袜包装精美、需厂家专业人员利用仪器才能鉴别为假冒商品，其经营规模很小、涉案商品货值仅900元，但有进货单据、经营台账，更为关键的是进货价格与正品相差无几。虽然甲的进货单据上没有供货厂家的有效签章，但只要该进货单据上有从事裤袜经营的有照供货者签名盖章且经查证属实，或者甲能够提供物流凭据、货款支付凭据等证据证明自己与该供货者之间存在涉案商品的真实交易关系，或者甲能够提供证人证言等证据证明未签章的供货单据是该供货者提供的(如该供货者一贯如此交易)，甚至只要工商机关不能证明该进货单据是甲自己伪造或请人伪造的，就应基于本案情况认定该进货单据是真实的，认定甲主观上不知道涉案商品是假冒侵权商品、客观上证明了合法来源并说明提供者，进而依照新《商标法》第六十条第二款责令甲停止销售涉案假冒侵权商品但免予行政处罚，并依照新《商标法实施条例》第八十条将案件情况通报供货者所在地工商局。